湖北省律师办理医疗损害责任纠纷案件操作指引（试行）
（讨论稿）
湖北省律师协会
二0一六年三月
目录
第一章律师承办医疗纠纷案件基本原则.
第二章医疗纠纷分类.
第三章案由.
第四章当事人的确定.
第五章举证责任.
第六章病历.
第七章医疗损害鉴定.
第八章鉴定会或听证前的准备.
第九章鉴定会或听证会召开的程序.
第十章鉴定意见的质证.
第十一章鉴定意见书中参与度、原因力比例、责任程度划分程度质证
第十二章与医疗损害相关的鉴定程序.
第十三章附则.
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办理医疗损害责任纠纷案件操作指引（试行）
为指导律师依法履行职责，维护当事人合法权益，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业行为，根据《民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》及医疗卫生管理法律、法规等，并结合湖北省的实际，制定本指引。
第一章律师承办医疗纠纷案件基本原则第一条律师代理当事人处理医疗纠纷，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，应当接受司法行政部门以及律师协会的监督、指导。
第二条尊重医学理论、医疗常规及规范。
第三条不得参与医疗伪造、篡改、销毁和隐匿与纠纷有关的病例资料；不得参与患方哄抢病例资料、组织“医闹”或者暴力伤医等违法活动。
第四条尊重医务人员和患者的人格尊严。
第五条保护患方的隐私。
第二章医疗纠纷分类第六条医疗纠纷涵盖面广，泛指发生在医疗机构及其医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。
本操作指引所指的医疗纠纷，是指患者认为在诊疗护理过程中存在医疗过错，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约责任或侵权责任（医疗损害责任）而产生的纠纷。
第七条医疗纠纷
一、合法行医引起的医疗纠纷
、各级、各类医疗机构或者医务人员在提供医疗服务中发生的医疗纠纷；
2、医疗机构因医疗产品缺陷或输入不合格血液导致患者损害的医疗纠纷；
3、医疗机构在提供计划外免疫接种或防疫商品（用品）中的医疗纠纷；
4、国家机关、企事业单位为内部职工服务的门诊部、卫生所（室），提供医疗保健工作中发生的医疗纠纷；
5、错误出生纠纷：是指遗传咨询人员和提供医疗服务的医务人员未尽相关职责，向父母提供了关于胎儿状况错误的，或者不准确的信息，甚至没有提供信息，致使父母误以为胎儿没有缺陷而未堕胎，导致其后有先天性缺陷的子女得以出生，因此父母对提供服务的人员和其所在的机构请求承担因生育有缺陷而引起的损失和相关费用的诉讼。错误出生纠纷并不是一般的医疗纠纷。
二、行政法意义上的非法行医引起的医疗纠纷
、超越执业地点，擅自外出会诊
2、超越执业范围、超出登记的诊疗科目第八十条：除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；
有下列情形之一的，责令其限期改正，并可处以三千元以下罚款：
（一）超越登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以下；
（二）给患者造成伤害
有下列情形之一的，处三千元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：
（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以上；
（二）给患者造成伤害；
（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。
第8条：任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下罚款；
有下列情形之一的，处三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：
（一）任用两名以上非技术卫生人员从事诊疗活动；
（二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。
医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、在未取得《医疗机构执业许可证》的商品经营机构开展诊疗活动的。
4、医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的。
5、非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该机构名义开展诊疗活动的。
6、未取得母婴保健卫生许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和新生儿疾病筛查。
7、未经许可擅自从事性病诊疗活动、医学美容、人工授精。
第八条非医疗纠纷的范围
、与治疗行为无关的医疗设施有瑕疵导致患者损害的行为；
2、与治疗行为无关的医疗机构管理有瑕疵如抱错婴儿导致患者损害行为；
3、医务人员非因履行医疗职务行为导致患者损害的行为；
对于非治疗行为所产生的损害赔偿，适用法律关于人身损害赔偿或行政赔偿的一般规定。
4、刑法层面的非法行医
）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
2）个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的；
3）被依法吊销医师执业证期间从事医疗活动的；
4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
法律依据：最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
无论行政法或刑法层面上的非法行医，不得一医疗意外或难以避免的并发症作为免责的事由。
第三章案由第九条依照最高人民法院《民事案件案由规定》第20条第（3）项、第35条的规定，医疗纠纷有两类案由：一是医疗服务合同纠纷；二是医疗损害责任纠纷，包括侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷。
注：年0月30日最高人民法院《民事案件案由规定》（试行），法定的医疗纠纷案件有两个，一个是医疗服务合同纠纷，其案由属于合同纠纷中的服务合同纠纷；一个是医疗事故损害赔偿纠纷，其案由属于侵权纠纷中的人身权纠纷。
年0月29日最高人民法院正式印发了《民事案件案由规定》，从年4月日开始实行，原试行规定同时废止。医疗事故损害赔偿纠纷被一个新的案由即人格权纠纷中的一种医疗损害赔偿纠纷代替，医疗服务合同的案由依然保留。
20年4月日生效的法发42号《民事案件案由规定》第20条第（3）项、第35条的规定，医疗纠纷有两类案由：一是医疗服务合同纠纷；二是医疗损害责任纠纷，包括侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷。
第四章当事人的确定第十条因治疗行为受到损害的患者，为医疗纠纷案件的原告。患者死亡，其近亲属为原告。
患者死亡的，请求抚养费的原告是患者生前依法应当承担抚养义务的未成年人或者没有劳动能力又没有生活来源的成年近亲属。
第十一条患者一方起诉的，区别下列情形确定被告
、医疗机构有执业许可证和法人资格的，该医疗机构为被告；
2、国家机关、企事业单位设立为内部职工服务的门诊部、卫生所（室），虽领有医疗机构执业许可证，但不具备法人资格的，以设立单位为被告；
3、依法设立的不具备法人资格的个体、私营诊所，以医疗机构执业许可证或医生执业资格证上载明的单位或个人为被告。
4、个人与农村集体经济组织签订承包合同以村卫生所（室）的名义行医的，或者农村集体经济组织对个人以村卫生所（室）的名义行医的行为知悉且未表示反对的，以发包的农村集体经济组织和个人为共同被告。
5、外请专家进行医疗活动产生的医疗纠纷，以邀请专家的医疗机构为被告；派遣专家进行医疗活动产生的医疗纠纷，以派遣专家的医疗机构为被告；二者并存的，以邀请或派遣专家的医疗机构为共同被告。
6、医疗机构实行承包经营的或将内设科室承包给他人的，以医疗机构和承包者为共同被告。
第十二条患者在两个以上医疗机构就诊，以就诊的各医疗机构为共同被告。
注：派出所、居委会、村委会不再出具亲属关系证明，給患方立案带来极大的不便。医院信息资料可以网上查询其组织机构代码。
第五章举证责任第十四条举证责任倒置
年7月日《侵权责任法》颁布之前医疗行为引起的侵权诉讼，根据最高人民法院《关于面试诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。年7月日之后的医疗行为引起的侵权诉讼，医患双方的举证责任如何分配，尚待立法机关和最高人民法院的解释。
第十五条实务中举证责任的分配
、举证责任之一：提供病例资料的责任
医患双方当事人应当分别提供由其保存的全部病例资料。患者一方对相关医务人员的执业资格有异议，有权要求医疗机构提供相关医务人员的执业资格证书。
一方当事人不能提供应有己方保存的病例资料，导致鉴定不能或无法认定诊疗活动是否存在过错及与损害结果是否存在因果关系的，由不能提供病例资料的一方承担举证不能的法律后果。
患者应当提供由其保管的门诊（急）病历、诊断证明、出院证明、医疗费发票及检查检验结果报告单。医疗机构应当提供由其保管的门（急）诊病历及住院病历。住院病历包括：体温单、医嘱单、入院记录、病程记录、术前讨论记录、手术同意书、麻醉同意书、手术记录、麻醉术后访视记录、术后病程记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、死亡记录、死亡病例讨论记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、会诊记录、病危（病重）通知书、病理资料、辅助检查报告单、医学影像检查资料等。
2、举证责任之二：一般医疗损害责任纠纷的举证责任
患者依照《侵权责任法》第五十四条的规定主张医疗机构承担损害责任的，应当对下列事实承担举证责任：
（一）患者到医疗机构就诊的事实；
（二）患者有损害；
（三）医疗机构及其医务人员有过错或者存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形之一；
（四）过错行为与患者损害之间存在因果关系。
患者无法提供前款第（三）、（四）项证据的，可以向人民法院申请进行医疗损害鉴定。
医疗机构援引《侵权责任法》第六十条第一款的规定抗辩的，应当承担相应的举证责任。
3、举证责任之三：侵害知情同意权的举证责任
患者依照《侵权责任法》第五十五条的规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当对下列事实承担举证责任：
（一）患者到医疗机构就诊的事实；
（二）患者有损害；
（三）医疗机构未尽告知说明义务与患者损害之间存在因果关系。
患者无法提供前款第（三）项证据的，可以向人民法院申请进行医疗损害鉴定。
医疗机构对已经尽到高中生吗义务承担举证责任。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当对及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况以及取得患者或其近亲属书面同意的事实承担举证责任。
医疗机构援引《侵权责任法》第五十六条的规定抗辩的，应当承担相应的举证责任。
4、举证责任之四：侵害患者隐私权的举证责任
患者依照《侵权责任法》第六十二条的规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当对下列事实承担举证责任：
（一）医疗机构泄露患者隐私或者公开其病例资料；
（二）患者有损害；
（三）医疗机构泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病例资料与患者受到损害之间存在因果关系。
医疗机构抗辩已经征得患者同意公开其病例资料的，应当对征的患者同意的事实承担举证责任。
医疗机构抗辩以医学、教学、研究为目的在合理范围内公开患者病例资料的，应当对相应的事实承担举证责任。
5、举证责任之五：不必要医学检查的举证责任
患者依照《侵权责任法》第六十三条的规定主张医疗机构承担赔偿责任的，医疗机构应对实施医学检查的必要性及其依据予以说明，并提供相应的证据。
医疗机构予以说明并提供相应证据之后，患者坚持认为医疗机构违法诊疗规范实施了不必要的医学检查的，由患者对医疗机构实施了不必要的医学检查以及不必要的检查对其造成损害承担举证责任。患者无法提供该证据的，可以向人民法院申请进行医疗损害鉴定。
6、举证责任之六：医疗产品责任的举证责任
患者依照《侵权责任法》第五十九条的规定主张医疗机构、药品、消毒药剂、医疗器械的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，年湖北省高级人民法院《关于审理医疗责任纠纷案件若干问题的意见》第十一条的规定：因医疗产品的缺陷造成患者损害的，患者应当对损害后果承担举证责任。医疗机构、医疗产品生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果不存在因果关系的，或者存在法律规定的免责事由的，应当承担举证责任。
因输入不合格的血液造成患者损害的，，患者应当对损害后果承担举证责任。医疗机构、血液提供机构认为输入的血液合格或者输血与损害后果之间不存在因果关系的，或者存在法律规定的免责事由的，应当承担举证责任。
7、举证责任之七：患者死因的举证责任
患者就医死亡后，医疗机构和患者近亲属不能确定死因或者对死因有异议的，医疗机构应当书面提示患者近亲属进行尸检。因医疗机构未尽提示义务导致无法查明死亡原因，致使无法认定医疗机构是否存在过错或者过错行为与损害后果之间是否存在因果关系的，医疗机构应当承担不利的法律后果。
医疗机构建议患者近亲属进行尸检，但因患者近亲属的原因未进行尸检，导致无法查明死亡原因，致使无法认定医疗机构是否存在过错或者过错行为与损害后果之间是否存在因果关系的，患者近亲属应当承担不利的法律后果。
尸检应当在患者死后48小时内进行；具备尸检冻存条件的，可以延长至7日。
尸检应当经患者近亲属同意并签字，无正当理由拒绝签字的，医疗机构可以邀请医调委、居委会或者村委会、公安机关、卫生行政部门等第三方人员签字见证。
8、举证责任之八：医疗服务合同纠纷
患者根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约责任的，应举证证明下列事实：
）双方存在医疗服务合同关系；
2）医疗机构违反医疗合同约定的；
3）患者的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系。
医疗机构应当就其提供抗辩的事由或者事实承担举证责任。
9、举证责任之九：过错推定
根据《侵权责任法》第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病例资料。
附：湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》（年）过错推定的相关规定：
第2条当事人应当提交其负有保管义务的病历资料等证据材料，包括客观性病历资料和主观性病历资料；拒不提供的，应当承担相应不利的诉讼后果。
第3条当事人对由对方保存的病历资料等证据材料的真实性、完整性、合法性有异议的，应当明确提出异议内容，并提交相应反驳证据。当事人提出合理质疑的，由保存材料的一方承担举证责任。
第4条病历资料应当在医患双方在场的情况下封存和启封，并应由双方签字确认。疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，并由双方签字确认。一方当事人提出要求之后，另一方当事人无正当理由拒不同意、不配合或者迟延同意共同封存或者启封病历资料、现场实物等证据材料的，应当承担相应的不利诉讼后果。
第5条当事人遗失、涂改、添加病历资料，导致无法判断诊疗活动有无过错或者诊疗活动与损害后果之间是否存在因果关系，应当承担相应不利的诉讼后果。
当事人认为病历资料中的涂改、添加系纠正笔误的，应承担举证责任。
第6条患者接受诊疗活动后死亡不能确定死因或者医患双方对死因有争议的，因医疗机构未及时进行尸检，致使无法判断诊疗活动有无过错或者诊疗活动与损害后果之间是否存在因果关系，医疗机构应当承担相应不利的诉讼后果。
医疗机构要求进行尸检，并告知患者一方不进行尸检将无法确定死因，患者一方无正当理由拒绝或者拖延进行尸检，致使无法判断诊疗活动有无过错或者诊疗活动与损害后果之间是否存在因果关系，患者一方应当承担相应不利的诉讼后果。
第六章病历第十六条律师在接受当事人委托后，应当从以下几个方面对案件进行审核：
、根据《侵权责任法》及《病历书写基本规范》等规定，审查病历资料是否存在下列情形，包括但不限于：
）违法蓝、黑笔书写、红笔修改规定或用计算机打印病历充当原始病历的；
2）重要病史记载与事实不符的，或记载内容相互矛盾的；
3）伪造、篡改、遗漏的；
4）上级医生修改病史或病历资料未按规定书写的；
5）护理记录没有护士签名的；
6）病史书写时间或检验报告单时间与实际情况不符的；
7）长期医嘱、临时医嘱没有经主治医师或护士签名的；
8）重要病史如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录辅助检查报告、影像报告缺失或被隐匿或销毁的；
9）影像资料记载的姓名、摄影时间与患者实际情况不一致的；
0）病理送检申请单、病理切片、检验报告相互矛盾的；
）植入性医疗器材或直接与人体相连的一次性医疗器具的合格证未粘贴在病历的；
代理律师如发现上述之一情形，且该情形足以影响案件事实的判定，或对医疗损害鉴定有实质性影响，应告知和指导当事人进行文书检查鉴定，以查清案件事实。
2、审查医方在诊疗活动中是否违法法律法规规定，包括但不限于：
）医疗机构聘用非卫生技术人员为患者进行诊疗行为；
2）医疗机构及其医务人员超执业范围执业，未尽到与医疗水平相适应的义务等；
3）医务人员违反《医师外出会诊管理暂行规定》，私自会诊的，造成患者损害的；
4）未遵守首诊负责制，推诿患者，致使患者造成不良后果的；
5）对急诊、病重、病危患者拒绝治疗的；
6）对其他正在住院尚未医疗终结的患者拒绝治疗的；
7）医疗机构自制药剂未取得制剂许可证以及药品质量不符合国家标准；为患者使用假药、劣药的；
8）医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。
医疗机构及其医务人员存在上述情形之一的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可能会推定医疗机构存在过错。
3、审查医方在诊疗活动中是否违反有关诊疗规范及合理诊疗义务，包括但不限于：
）未详细询问病史及必要检查就得出诊断的；
2）未对检验已经提示的异常情况作病因鉴别检查（包括常规检查和特殊项目检查），遗漏重要疾病的诊断；
3）对病情复杂或者为重患者未按规定提示上级医生或未及时安排院外院内会诊的；
4）护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的；
5）医嘱存在执行有误或没有执行的；
6）违反《中华人民共和国药典》，或药品使用说明书规定使用药物的，包括没有适应症，或虽有适应症，但同时存在禁忌、慎用症未予注意和及时调整药物仍予使用的；违反药物剂量、维持量、使用方法、使用期限、输液速度、用药途径、配伍禁忌等规定的；
7）无手术适应症、手术时机不适宜、术式选择不当、植入器械选配有误的；患者有手术禁忌症或术中探查不宜手术的，医务人员仍行手术治疗等违反手术操作规程的。
8）抢救病危患者，违反急救原则；
9）诊疗护理方案违反医疗常规和规范。
医疗机构及其医务人员存在上述情形之一的，造成漏检、漏诊、误诊的，医疗机构的医疗行为可能存在过错，其过错行为与全部或部分损害后果可能存在法律上的因果关系。
4、审查医方在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相适应的义务，包括但不限于：
）对病情需要转院检查或转诊治疗的患者，医方拒绝转院、转诊，导致患者损害的；
2）明知医疗技术条件欠缺未建议患者及时转诊，致使患者发生损害后果的；
3）患者病情需要留置观察未予留置观察，致使患者发生损害后果的；
4）医疗机构提供的大型医疗设备不符合法定标准或安全技术要求，发生损害后果的；
5）病理穿刺、活检组织未按规定置放或标记，导致误诊、误治等不良后果的；
6）麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；麻醉前、麻醉期间用药不当的；麻醉方式选择不当的；麻醉中生命指标发生严重变化抢救措施不利的；麻醉苏醒期治疗、护理不当的；
7）虽有手术指征，但擅自扩大手术范围，更改手术方式的；
8）消毒隔离措施不完善，医院内感染的。
具备上述情形之一的，医疗机构的医疗行为可能存在过错，其过错行为与全部或部分损害后果可能存在法律上的因果关系。
5、审查医方在诊疗活动中是否存在告知义务不足、侵犯患者知情权的违法行为，包括但不限于：
）医方为患者实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员是否及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案，是否取得患者书面同意，或取得患者近亲属书面同意；
2）病情危重或恶化没有及时告知的；
3）使用有明显副作用的治疗药物未告知的；
4）虽有手术指征但擅自扩大手术范围，变更手术内容或更改手术方式未取得患者或患者近亲属同意的；
5）手术前医患双方拟定的手术医生，在手术时更换手术医生为告知患方的；
6）为患者植入医疗器材或替代人体功能的医疗器具未向患者或患者近亲属告知的；
7）使用价格昂贵的药物或高额的特殊检查、治疗未向患者或患者近亲属告知的；
医疗机构违反告知义务，侵犯患者知情权和选择权，如患者有损害后果，医疗机构违反上述情形之一的，医疗行为与患者的损害之间即具有难以排除的因果关系。
6、审查医方为患者使用的医疗器械是否有适应症、是否具有医疗器械注册证（或备案）、生产许可证、经营许可证、合格证，是否存在质量问题。
7、审查医方为患者使用的血液制品编号、品种、有效期、单位数与患者实际使用的血液制品是否一致。
8、患者近亲属是否存在不配合诊断、诊疗、护理行为，包括但不限于：
）拒绝接受适当治疗或抢救药物的；
2）拒绝接受有关常规及特殊项目检查的；
3）拒绝在手术单上签字；
4）拒绝医生留院观察的；
5）拒绝医生转院检查或治疗建议的；
6）拒绝支付有关费用的；
7）对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的；
8）拒绝提供或提供不真实既往病史、家族史、药物过敏史、传染病史、个人史等情况的；
9）违反医嘱自行服药造成不良后果的；
0）住院期间擅离病房，导致医务人员无法开展系统且正规治疗的；
患方有上述行为之一的，除了医方没有履行告知说明义务外，即使发生医疗损害后果，医疗机构可能不承担民事责任或可免除、减轻医疗机构的民事责任。
9、患者有损害后果，但医疗机构并无过错的，包括但不限于:
）紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施而产生的不良后果；
2）因患者病情异常或者体制异常而发生医疗意外的；
3）无过错输血导致感染的；
4）因不可抗力造成不良后果的；
5）患者病情复杂，少见、罕见，限于当时的医疗水平难以诊疗的。
第七章医疗损害鉴定第十七条律师代理医疗损害责任纠纷案件，应当向当事人提示。
（一）医疗纠纷涉及医学专门性问题的，应当申请人民法院委托鉴定机构进行鉴定；
（二）鉴定可能存在期间长、进程及结果难以预期、且费用较高的情形；
（三）鉴定费用的预交与负担规则；
（四）医患双方均负有配合鉴定的义务。因一方当事人不配合鉴定导致鉴定不能的，应承担不利的法律后果。
第十八条鉴定机构：市级以上医学会或具有相应资质的司法鉴定机构。医学会可以做医疗事故技术鉴定，也可以做医疗损害鉴定。
附：湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》（年）第8条人民法院可以委托医学会进行医疗损害鉴定，也可以委托具有相应资质的其他司法鉴定机构进行。医患双方协商一致的，人民法院委托双方共同选定的鉴定机构；在双方不能协商一致的情况下，人民法院委托医学会进行医疗损害鉴定，当事人明确表示不同意医学会鉴定的除外。
委托医学会首次进行医疗损害鉴定的，由医疗机构所在地的市（州）医学会进行。
第十九条鉴定事项应采取“概括+列举”的方式叙明所委托的鉴定事项。应根据案件的具体情况，列明具体的医学专门性问题，要求鉴定机构做出有针对性的分析说明意见。
医疗损害鉴定的鉴定事项包括：
（一）诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范、常规的规定；
（二）医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务；
（三）是否出现了需要抢救生命垂危的患者等紧急情况；
（四）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下是否已经尽到合理诊疗义务；
（五）是否因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害以及原因力大小；
（六）是否尽到告知说明义务；
（七）是否进行了不必要的检查；
（八）诊疗过错行为与损害后果是否存在因果关系以及原因力大小；
（九）患者的人身损害后果、损伤残疾程度、三期（误工期、休息期、营养期）；护理依赖、医疗依赖、残疾生活器具费、后续治疗费等；
（十）其他医学专门性问题。
第二十条鉴定材料医患双方申请医疗损害鉴定，由人民法院组织双方当事人对病历资料和其他鉴定资料进行质证，未经质证的材料不能作为鉴定依据。
当事人在质证的过程中，对病历资料及鉴定所需其他证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议的具体内容及理由，由人民法院先行组织双方当事人进行质证。经过质证仍不能达成一致意见，人民法院经审查认为异议成立的，由提出异议的当事人申请委托文书鉴定。
双方共同委托市级以上医学会或具有相应资质的鉴定机构进行医疗损害鉴定，双方提交的鉴定材料应当在鉴定前进行质证，就双方认可的鉴定材料进行鉴定，否则，医学会或相关鉴定机构不予受理鉴定。
第八章鉴定会或听证前的准备第二十一条书写医疗社会鉴定陈述意见和答辩意见
）写明陈述人或答辩人的基本信息；
2）根据现有病史资料和客观事实，依照时间的先后顺序描写诊疗过程，如患者在多家诊疗机构就诊的，也应当按时间顺序注明；同时应写明患者目前的损害后果；
3）归纳医疗损害争议焦点，分析医方是否存在医疗过错及该过错与损害后果是否存在因果关系等事项的观点或看法。在陈述或答辩时，应当根据法律、法规、规章及诊疗常规和规范，结合治疗事实，对医疗机构存在过错，或医疗机构不存在过错进行分析，并适当引用医学理论、医学文献、医疗操作规程、法律规定等资料，以印证己方的观点，并提供相应的证据。
第二十二条医患双方当事人在收到医疗机构受理通知或人民法院受理医疗损害鉴定通知后，应当及时向鉴定机构或人民法院提交鉴定所需的材料（病历资料、影像资料等）、书面陈述或答辩意见、证据等。
第二十三条鉴定专家的构成及抽取
、司法鉴定机构的鉴定专家组的专业构成一般由鉴定机构确定并指派，司法鉴定机构可以根据医疗损害鉴定的专业技术、难易程度聘请临床医师参与鉴定；
2、医学会医疗损害鉴定的鉴定专家组由医患双方当事人和医学会抽取，在抽取鉴定专家组时应当考虑：
）如医学会对重要的争议要点所需的专家组未考虑，律师应当提出意见；
2）涉及死因、伤残等级鉴定的，律师可提出抽取法医参加专家鉴定组；
3）当事医疗机构、患者就诊的医疗机构，与当事医疗机构或医生有利害关系的医疗机构或医生、法医等可能影响公正鉴定的，律师应当提出回避申请。
第九章鉴定会或听证会召开的程序第二十四条患方当事人向鉴定专家或司法鉴定人陈述诊疗事实，并依据法律规定、诊疗规范和证据指出医疗行为存在过错，同时分析过错的医疗行为与患方医疗损害后果之间是否存在因果关系；
医方提出答辩意见，根据患方的诊疗事实，依据法律规定、诊疗规范和证据指出医疗行为不存在过错，或过错责任较小，同时分析医方的医疗行为与患方医疗损害后果之间是否存在因果关系。
专家提问，医患双方应当如实回答鉴定专家的提问。
陈述及回答问题时，医患双方当事人应当注意尊重事实和医学规范，不要过度情绪化，使用过激的语言，避免发生冲突。
第二十五条在鉴定过程中，医学会或鉴定机构认为需要向双方当事人提问或补充鉴定资料的，当事人应当予以配合。
第二十六条代理律师收到医疗损害鉴定意见后，应当及时向当事人送达医疗损害鉴定书，并听取当事人对医疗损害鉴定结论的意见。
第二十七条如当事人对医疗损害鉴定意见持有异议，应当及时准备材料申请重新鉴定。
第二十八条因药品、医用设备、医疗器械、血液制品存在质量缺陷需要鉴定的，当事人应当向人民法院申请委托有相应资质的机构进行医疗用（产）品质量的鉴定。
医患双方在诉讼前也可共同委托有相应资质的机构进行医疗用（产）品质量的鉴定。
第十章鉴定意见的质证第二十九条重点针对鉴定材料、鉴定程序、鉴定结论进行质证。
、鉴定机构及鉴定人是否有合法资质
2、鉴定程序是否合法（如违反回避规定、鉴定专家组成）；
3、鉴定意见书依据的检材（包括病史资料、死因鉴定意见）是否合法、真实、完整和充分；
4、鉴定意见书认定的诊疗事实是否与本案病史资料（包括门诊病历、入院记录、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料）相互矛盾。
5、鉴定分析意见是否违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写规范》、《中华人民共和国药典》、《药物说明书》、诊疗常规、护理规范等；判断医疗行为是否存在过错是否采用改专业领域的技术标准和技术规范，适用的相关标准和规范是否正确。
6、鉴定意见书是否与委托鉴定事项一致，或超委托范围鉴定；
7、鉴定意见书是否明确、清晰，是否存在对鉴定事项的法律定性；
8、鉴定意见书是否有鉴定人的签字或盖章，是否有鉴定机构印章；
9、对鉴定意见有异议的，应当及时向人民法院申请鉴定人出庭接受当事人的质询；也可聘请专家辅助人出庭协助当事人质证，包括对鉴定人进行询问等。
第三十条鉴定人出庭作证
当事人申请鉴定人出庭作证或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
审判人员和当事人可以对出庭的鉴定人进行询问。
第三十一条专家辅助人当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或案件有关的专门性问题提出意见。
当事人申请专家辅助人出庭的，应当提交书面申请。书面申请应说明专家辅助人的身份情况、工作单位、职称、执业水平证明等情况。是否准许申请由人民法院决定。
审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行询问。经人民法院准许，专家辅助人可以对鉴定人进行询问，但不能参加法庭辩论。
第三十二条重新鉴定当事人对人民法院委托的鉴定机构作出鉴定意见有异议且提出证据证明存在下列情形之一的，可以申请重新鉴定。
（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定专家违反有关回避的规定的；
（三）鉴定程序严重违法的；
（四）鉴定结论明显依据不足的；
（五）鉴定意见不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，经人民法院要求鉴定机构补正，鉴定机构拒不补正的；
（六）鉴定人无正当理由拒绝作证的；
（七）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第十一章鉴定意见书中参与度、原因力比例、责任程度划分程度质证第三十三条医疗过失参与度是指医疗过失、患者自身的基础性疾病共同作用于人体（两因一果），所造成的损害后果中，医疗过失在死亡、残疾、后遗症的发生上所起作用的比例关系。
人民法院确定医疗责任损害的大小，通常根据医疗损害鉴定意见，综合考虑医疗损害后果、诊疗过失行为在医疗损害后果中的原因力程度、医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素。患者自身的疾病并非过错，不适用《民法通则》3条过失相抵原则，但根据《医疗事故处理条例》第49条之规定，因自身的疾病却要分摊损失，而参与度目前属于学理性探讨的内容，主观性强，达不到数学般精准。
附一：人身损害的刑事案件中，自身疾病在损害后果中的参与度影响定罪量刑。
外伤和自身基础性疾病（特殊体质）共同造成的损害后果（两因一果），外伤参与度影响刑事案件犯罪嫌疑人的定罪量刑，而患有自身基础性疾病的受害人不应当分摊损失。
刑事案件中外伤的参与度问题《人体损伤程度鉴定标准》
伤病关系处理原则
损伤为主要作用的，既往伤/病为次要或者轻微作用的，应根据本标准相应条款进行鉴定。
损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应根据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级、重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。
既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系。
附二：交通事故中受害人的自身疾病在损害后果中的原因力比例并不能减轻或免除肇事方的侵权责任。详见年最高法第六批指导性案例24号
指导案例24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，旨在明确交通事故受害人体质状况对损害后果的发生即使存在一定程度的影响，也不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。受害人没有过错的，侵权人应当承担全部损害赔偿责任。目前，在交通事故责任纠纷案件处理中存在一定的模糊认识，有的主张被侵权人体质特殊的，应当减轻侵权人承担损害的赔偿责任，这种认识是对侵权责任法过错责任原则的错误理解，不符合侵权责任法、道路交通安全法的有关规定。本指导案例对于澄清认识，正确区分民事赔偿与刑事处罚的规则，指导交通事故责任纠纷案件的审理，依法保护被侵权人的合法权益具有明显的作用和意义。
附三：湖北司法鉴定文件《医疗损害鉴定中医疗过失参与度的有关规定》
为规范湖北省医疗损害司法鉴定工作，保证鉴定工作的科学、客观、公正，在遵循《司法鉴定程序通则》等有关规定的基础上，结合我省医疗损害司法鉴定工作实践，对于医疗过失参与度鉴定作出如下规定：
根据医疗过失行为在医疗损害后果中的作用，医疗过失参与度分为六级：
A级：损害后果完全由其他因素造成。
B级：损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
C级：损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
D级：损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成。
E级：损害后果主要由医疗过失行为，其他因素造成起次要作用。
F级：损害后果完全由医疗过失行为造成。
医疗过失参与度对照表
划分等级
理论系数值（%）
责任程度
参与度系数值（%）
A
0
无
0
B
0
轻微
-20
C
25
次要
20-40
D
50
共同
40-60
E
75
主要
60-90
F
00
全部
90-00
第十二章与医疗损害相关的鉴定程序第三十四条病史资料复印和封存程序
依法需要封存病历时，应当在医疗机构或其委托代理人、患者或者其代理人在场的情况下，对病历共同进行确认，及时签封病历原件或复制件。
医疗机构认为有必要时，可以申请封存病历，医疗机构应当告知患者或其代理人共同实施病历封存；但患者或者其代理人拒绝或者放弃实施病历封存的，医疗机构可以在公证机构公证的情况下，对病历进行确认，由公证机构签封病历复制件。
第三十五条实物封存与检验程序
疑似输血、输液、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当及时共同对“现场实物”进行封存，封存应当粘贴封条，并在骑缝处签名盖章，注明日期；封存的“现场实物”由医疗机构保管（需要冷藏、冷冻、避光或有其他特殊要求的，医方代理律师可以对医疗机构进行提示），医疗机构应当向患方出具保管证明；需要检验的，应当由双方共同指定具备资质的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门或法院指定。
第三十六条行为能力鉴定程序
对涉及精神疾患或患者处于神志不清的医疗纠纷案件，在提起民事诉讼时，律师应协助当事人向法院提起行为能力司法鉴定申请，并提供相应的鉴定资料。
第三十七条司法解剖程序
当事人不能确定死因或对死因有异议的，当事人应在患者死亡后48小时内向可以承担医疗争议的尸检机构提出尸检解剖申请，拒绝或拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。尸检申请由医疗机构提出，但应当经死者近亲属同意并签字，死者近亲属不同意尸检的，应当有书面签字记录；拒绝签字的，医疗机构可以邀请公证机构对拒绝签字的情况进行公证。
第三十八条尸体解剖的注意事项
、注意发生致死原因，病变组织和损害器官；
2、对疑是过敏或药物反应的，要求提取心血和喉头组织；
3、对于植入器械引起死亡的案例要求保留该器械，以备鉴定；
4、对于超过法定尸检时间的，如果影响死因判定的，应当坚持尸检请求；
5、双方认可鉴定结论的，及时建议处理尸体；
6、注意对重要器官组织的提取，关键器官组织如脑垂体、心脏、肝脏、肺脏、肾脏、胰腺要求提取完整；
7、律师代表委托人签字时，要详细阅读解剖记录后进行签字；如发现重要描述没有记录时，可要求当场补记；
8、律师代表委托人参加死亡原因鉴定时，应当提供病历资料；
9、律师代表委托人参加死亡原因鉴定时，在司法鉴定委托书中应当明确委托鉴定事项。
第三十九条司法文检鉴定程序
病史资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其他违反《病历书写基本规范》的，律师可以代理或指导当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔记鉴定、是否连续书写笔记鉴定、文书形成时间鉴定等。
第四十条诉前鉴定
、当事人一方自行在诉前委托鉴定，对方当事人有充分的理由反驳并申请人民法院司法鉴定的，人民法院通常准许。
2、医患双方当事人诉前在卫生行政主管部门或医调委等第三方机构的主持下，一致同意或共同委托鉴定机构作出鉴定意见，一方当事人在诉讼中又申请司法鉴定的，人民法院通常不予准许。
3、医疗纠纷案件立案前鉴定制度是湖北省基层人民法院依法组织医疗纠纷案件双方当事人在立案之前先行就医学专业问题进行鉴定的制度。
该制度的优点在于：当事人可以先不预交诉讼费，不用另行提交申请，只需将起诉书等起诉必备的材料提交给立案庭，再由医疗纠纷专业审判庭的法官组织双方当事人进行病历质证、委托鉴定等工作。是否使用该制度完全凭双方当事人自愿。在鉴定完毕后，当事人可以根据鉴定意见决定是否继续起诉，是否调整诉讼请求，或者进行调解。从而有效的缩短诉讼周期，减少诉讼成本，降低诉讼风险。
第十三章附则第四十一条本指引由湖北省律师协会负责解释；自湖北省律师协会常务理事会通过之日起实施。
第四十二条制定本指引是为全省律师提供办理医疗纠纷案件的借鉴、经验和指导，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第四十三条本指引是根据现行的法律、法规及规范性文件并结合当前医疗纠纷案件的实物所制定，如与新的法律、法规、规章、司法解释及规范性法律文件相抵触的，以新颁布的法律、法规、规章、司法解释及规范性法律文件为准。
附一：与处理医患纠纷有关的法律、法规、规章、司法解释，包括但不限于：
、《中华人民共和国民法通则》；
2、《侵权责任法》；
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发23号）；
4、《中华人民共和国民事诉讼法》；
5、《中华人民共和国刑法》；
6、《中华人民共和国刑事诉讼法》；
7、《中华人民共和国行政诉讼法》；
8、《中华人民共和国产品质量法》；
9、《中华人民共和国消费者权益保护法》；
0、全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》；
、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》；
2、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》；
4、最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》；
5、最高人民法院《关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》；
附二：处理医患纠纷有关的医事法律法规、技术规范、常规，包括但不限于：
、《中华人民共和国执业医师法》；
2、《中华人民共和国护士管理办法》；
3、《医疗机构管理条例》及实施细则；
4、《医疗事故处理条例》；
5、《医疗事故技术鉴定暂行办法》；
6、《医疗事故分级标准（试行）》；
7、《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》；
8、《医疗机构病历管理规定》；
9、《病历书写基本规范（试行）》；
0、《中医、中西医结合病历书写规范》；
、《医疗机构分等级管理办法》；
2、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》；
3、《医疗事故鉴定专家库学科专业组名录（试行）》；
4、《医师执业注册暂行办法》；
5、《医疗机构诊疗科目名录》；
6、《医院感染管理规范》；
7、《消毒管理办法》；
8、《医疗机构临床用血管理办法》；
9、《中华人民共和国药典》及《药物使用说明书》、《药典》、《药物使用说明书》；
20、《医院工作条例》；
2、《医院工作制度》；
附三：年湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》
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