律师办理医疗损害责任纠纷案件操作指引
第一章总则
第一条为了指导执业律师正确承办医疗损害责任纠纷案件，促进医疗规范,保护患者合法权益，保障医患和谐稳定。根据医疗卫生管理法律法规、医疗常规、侵权责任法、律师法、民事诉讼法等法律法规，制定本操作指引。
第二条医疗损害责任纠纷是指医疗机构在对患者诊疗、护理过程中违反医疗卫生法律法规及医疗常规而存在过错或不足，其过错或不足造成患者人身损害。
医疗损害责任纠纷包括侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗技术责任纠纷、医疗产品责任纠纷。
第三条医疗医院、采供血机构、计划生育机构、防疫部门、门诊部、乡镇卫生院、卫生所（室）、美容美体机构。
第四条承办医疗损害责任纠纷案件基本规则
1、遵守法律、法规和律师执业行为规范；
2、坚持以事实为根据、以法律为准绳，勤勉尽责；
3、维护医疗机构正常工作秩序、保护患者合法权益；
4、诚实守信，审慎度时，谦虚谨慎，学习研究案件涉及的医学知识；
5、认真调查、保存、分析患者身份、病历、医疗费用清单、患者收入证明、各类赔偿费用证明、鉴定意见书（包括但不限于病历笔迹鉴定、医疗临床司法鉴定、尸体解剖鉴定、伤残等级鉴定、护理医疗鉴定）；
6、不教唆或参与伪造、篡改、销毁、隐匿病历、医学资料；
7、不教唆或参与哄抢病历、停尸摆设灵堂、围攻谩骂殴打医务人员、刁难鉴定机构。
第二章律师委托代理
第五条签订《委托代理合同》应当特别注明下列事项。
（一）律师服务费
医疗损害责任系属身体、生命健康权损害，律师服务费不得全风险收取方式。具体收费可以参照当地施行的《律师服务收费管理办法》适当提高，分阶段收费。
（二）委托代理事项
医疗损害责任纠纷流程多、案件复杂、工作量大、解决途径广，委托代理可以分阶段代理即专项法律事务代理和全程法律事务代理。
专项法律事务代理包括但不限于：
1、代为出具《医疗损害责任分析咨询报告》或《医疗损害责任法律意见书》；
2、代为调查、取证，复印、封存病历资料或实物封存；
3、代为提起、参与尸体解剖，申请、参与医疗技术事故鉴定或医疗过错临床司法鉴定；
4、代为申请、参与医疗损害责任纠纷和解和或第三方调解；
5、代为起诉、参与一审、二审、再审民事诉讼或执行；
全程法律事务代理包含上述5项内容。
（三）风险告知
医疗损害责任纠纷案件审理期限长、涉及多学科（医学、生命学、法学、心理学等）专业知识、诉讼成本高，并且各种鉴定意见直接影响诉讼结果，因而存在较大诉讼风险。律师在接受代理时应当书面告知诉讼风险。告知风险内容应当包含但不限于案情经过、可能结果、意外情况、证据缺陷、诉讼成本（费用构成）等。
第六条《委托代理合同》签订后，律师应对下列事项进行审查。
（一）代理医疗机构审查事项
1、患者或者其近亲属是否存在不配合医疗机构诊断、治疗、护理的行为。
(1)拒绝提供或不如实告知既往病史、家族史、药物过敏；
(2)拒绝配合诊断、常规及特殊项目检查；
（3)拒绝服用处方或医嘱药品或使用医疗机械；
(4)住院期间未经许可擅自离院或拒绝治疗；
(5)需要转院治疗拒绝医生转院检查或治疗；
(6)拒绝支付医疗有关费用；
(7)对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖。
2、患者虽有损害后果，但医疗机构或医务人员是否有下列特殊情形。
(1)紧急情况下为了抢救垂危患者，医务人员已经尽到合理诊疗义务依然造成不良后果；
(2)限于当时医疗机构医学科学技术水平难于避免发生医疗损害。
（二）代理患者(患者死亡的由近亲属委托）审查事项
1、病历资料是否存在违反《病历书写基本规范》书写的行为。
(1)病历资料被医务人员伪造、篡改、销毁；
（2)病历资料不是主治医师、经治医生、护士书写签名，上级医生未按规定修改或书写病历；
（3)重要病史记载与事实不符或记载内容相互矛盾或缺失（如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、体温单、检验报告、影像报告等）；
(4)病史书写时间或影像资料记载的姓名、摄像时间、检查报告单时间与患者实际情况不符；
(5)病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾。
2、医疗机构及其医务人员是否存在违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律、法规的行为。
（1)医疗机构超越执业范围、医务人员超越执业范围、医务人员不具有职业资格；
（2)医疗机构对尚未医疗终结或者对病情需要转院、转诊治疗的患者拒绝治疗、转院、转院；
（3)医务人员未遵守首诊负责制，推诿患者，对急诊、重危病患者拒绝治疗。
3、医务人员是否存在未履行医疗注意、治疗方法、医疗风险告知义务及违反医疗常规的行为。
(1)未详细询问患者病史及必要检查就得出诊断；
(2)未对检验提示的异常情况作病因鉴别检查（包括常规检查和特殊项目检查）就得出诊断；
(3)患者病情需要留置诊室观察而未予留置观察；
(4)对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊，明知医疗技术条件欠缺未建议患者及时转诊；
(5)护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理；
(6)病理穿刺、活检组织未按规存放或标记；
(7)医疗机构提供的大型医疗设备、病房、门诊不符合法定安全标准；
(8)使用创伤性或风险性的特殊检查项目而没有告知，使用实验性药物或诊疗方法而没有告知；
(9)不符合急救原则急救病危患者，病情危重或恶化没有及时告知患者近亲属；
(10)患者没有适应症或虽有适应症但同时存在禁忌、慎用症，未予注意和及时调整；
（11）违反《药典》或药品使用说明书规定按处方、医嘱药物剂量、维持量、使用期限、输液速度、用药途径、配伍禁忌，使用有明显副作用的治疗药物而未告知；
(12)麻醉前对病情评估不足影响手术效果，麻醉用药、方式选择或麻醉苏醒期治疗护理不当；
(13)未履行术前谈话签字，未考虑手术适应症、禁忌症、方法，虽有手术指征但擅自扩大手术范围或手术时违反相应手术操作规程，手术后治疗护理不当；
(14)消毒隔离措施不完善，医院内感染；
(15)未用合理、经济的手段进行治疗。
4、医疗机构或医务人员是否存在使用假药、劣药导致患者损害的可能性。
5、医疗机构或医务人员使用的医疗器械是否具有三证（生产企业许可证、经营许可证、准字号的医疗机械注册证）、是否有适应症、是否存在不合格质量。
第七条律师对患者配合治疗程度、医疗费用缴纳情况；医疗机构及医务人员的病历书写、知情告知、医疗技术、药物适用、医疗机械使用、违法违规状况全面审查，并征询当事人意见。依据事实和法律分析案件争议焦点和主要矛盾，确立代理意见或方案。
第八条律师对医疗损害责任纠纷主体确认
1、医院、采供血机构、计划生育机构、防疫部门、门诊部、乡镇卫生院
2、企业、事业单位设立的为内部人员服务的门诊部、卫生室（所）取得医疗机构执业许可证；但不具备法人资格的，以设立单位为赔偿主体。
3、不具有法人资格的个体私营诊所、卫生所（室），以医疗机构执业许可证或医师执业资格证上登记的单位或个人为赔偿主体。
4、农村卫生室（所）以村民委员会为赔偿主体，卫生室（所）发包给有医师执业资格个人的，以村民委员会和个人为共同赔偿主体。
5、患者在不同医疗机构接受治疗，对损害后果同样存在因果关系的，患者就诊的全部医疗机构为共同赔偿主体。
6、患者没有死亡的以患者为主张权利主体；患者无民事行为能力或限制民事行为能力的，以患者为主张权利主体，其法定代理人可以代为主张权利；患者死亡的，以近亲属为主张权利主体。
7、近亲属指父母、妻子、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；有父母、妻子、子女的，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女不能作为权利主张主体，没有父母、妻子、子女的，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以共同作为权利主张主体。
第九条律师对于疑难复杂案件可以聘请医学专家辅助解决医学、生命学专业问题；也可以介绍给具有医学专业能力的律师承办或合办，加强代理的技术力量。
第十条律师应当保护当事人的商业秘密和个人隐私，不得泄露或公开。
第三章立案前准备
第十一条律师接受当事人委托后应当分析案件，准备立案受理。
（一）分析案件是否存在医患关系，确立医疗损害责任纠纷侵权类型（侵害患者知情同意权责任纠纷（医疗伦理侵权纠纷）、医疗技术责任纠纷、医疗产品责任纠纷、三类混合侵权纠纷）；
（二）分析医方在诊疗、护理活动中是否存在过错；
（三）分析医方在诊疗、护理活动中是否违反法律、法规、医疗常规、医疗职业道德和执业纪律；
(四）分析患者是否发生人身或财产损害结果；
（五）医方的过错行为与患者的损害后果是否存在因果关系（包括直接因果和间接因果）；
（六）案件纠纷否超过诉讼时效。
第十二条确立医患关系通常根据患者就诊的门诊病历、检查报告单、住院病历记录、影像资料、医疗费用清单、医疗费发票与诊疗相关的资料。
第十三条律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析医方是违反上述规定的行为，患者不配合诊断、治疗、护理的行为。
第十四条过错包括故意和过失状态。医疗损害的故意只指间接故意，医务人员明知自己行为可能会造成后果，却放任结果的发生。医疗损害的过失指医务人员对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见（即疏忽）或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免（即懈怠）。
第十五条人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当全面分析患者发生了具体的损害结果（包括医疗尚未终结，损害结果还不能固定。其作为赔偿预算可以保留诉权，待损害结果可以量化后再进行追加或另行起诉。）
第十六条医务人员在为患者检查、诊断、治疗、医嘱、护理、用药、输血、使用医疗器材是否存在过错；其过错行为与患者的损害是否有着因果关系；医疗损害结果存在一因一果、一因多果、多因一果、多因多果，便需确认责任参与度。
第十七条医疗损害责任纠纷案件的诉讼时效为1年，从患者知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，但患者继续住院治疗、和解、第三方调解、鉴定除外。
第十八条律师对案件分析后确定诉讼方案，按照民事起诉状的规范要求制作《民事起诉状》。
第十九条律师对案件证据进行分析分类，根据医疗损害责任的证据特点制作《证据清单》，证据范围包括但不限于门急诊病历、处方单、入院须知及各种知情类告知书、入院首页、医嘱单、护理记录单、各类检查报告单、体温单、特殊检查治疗知情同意书、查房记录、会诊单及记录、病程记录、各类通知书、病理报告、出院小结、疾病证明、医疗费用清单、医疗票据、护理及支出证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、各类鉴定意见书、身份及近亲属关系证明。
第二十条律师按被告的数量叠加一套《民事起诉状》（原件）、《证据清单》和委托授权书（原件）、律师事务所函（原件)、律师执业证(复印件）、原告身份证（复印件）到有管辖权的人民法院立案，复印件要携带原件核对。
第四章开庭审判前准备
第二十一条律师报送立案材料在法院受理后应及时跟踪案件进程，落实审理法庭（一般情况在民一庭审理）和经办法官及书记员，勤勉尽责积极与法官沟通交流，做好本职工作。
第二十二条律师收到人民法院应诉材料后应认真分析《民事起诉状》和《证据清单》，根据原告的诉讼请求和事实理由按答辩状的规范要求制作《答辩状》，在人民法院通知的答辩期内提交（收到应诉通知书之日起15日内）。
第二十三条律师应认真分析《民事起诉状》和《证据清单》，收集应诉证据，并根据原告的诉讼策略制作《证据清单》，证据范围包括但不限于门急诊病历、处方单、入院须知及各种知情类告知书、入院首页、医嘱单、护理记录单、各类检查报告单、体温单、特殊检查治疗知情同意书、查房记录、会诊单及记录、病程记录、各类通知书、病理报告、出院小结、各类鉴定意见书。在人民法院书面通知的举证责任期限内提交。
第二十四条律师应当按照人民法院通知的《举证责任通知书》规定的期限内举证提交证据（收到举证通知书之日起30日内）、增加变更诉讼请求（在举证责任届满前）、反诉（在举证责任届满前）、申请证据保全（在举证责任届满前7日前）、申请调查取证（在举证责任届满前7日前）、申请证人出庭作证（在举证责任届满10日前）、申请各专业性问题鉴定（在举证责任届满前）。
第二十五条律师应当做好开庭审理准备，根据案件事实对法官总结的争议焦点（包括是否构成民事侵权和赔偿标准）展开辩论，理清案件真实现象，找出法律适用，按照代理词的规范要求制作《代理词》。
第二十六条医疗损害责任纠纷案件一审以普通程序审理为主，二审和再审与一般民事案件无区别。律师应根据《民事诉讼法》对各审理期限的规定督促法官及时审理判决，以便维护司法权威。
第五章专业性问题鉴定
第1节医疗事故技术鉴定
第二十七条《医疗事故处理条例》系国务院颁布的行政性法规，根据《医疗事故处理条例》作出的《医疗事故技术鉴定书》系医疗事故行政处罚依据，不作为医疗损害责任民事赔偿依据。
第二十八条医疗事故技术鉴定分三级鉴定机构，分别为设区的市级地方医学会；省、自治区、直辖市医学会；中华医学会。
第二十九条对地方卫生与计划生育局辖区内的医疗机构发生医疗事故可以向市级地方医学会申请医疗事故技术鉴定。医疗机构或患者对鉴定不服可以在收到《医疗事故技术鉴定书》之日起15日内向省、自治区、直辖市医学会申请再次鉴定。案件疑难、复杂的，不服方可以向中华医学会申请重新鉴定。
第三十条医疗机构或患者向地方卫生与计划生育局申请或者地方卫生与计划生育局卫认为需要鉴定的，由地方卫生与计划生育局向鉴定机构申请医疗事故技术鉴定；医疗机构和患者共同委托也可以向鉴定机构申请医疗事故技术鉴定。
第三十一条律师收到鉴定机构受理通知书之日起10日内向鉴定机构提交鉴定所需的材料（病历资料、影像片等）和陈述词，并缴纳鉴定费用。
第三十二条律师书写陈述词应根据患者现有的病史资料和客观事实对诊疗过程进行描述；根据法律、法规、规章、诊疗常规等规范，结合诊疗事实，对医疗机构存在的过错或不存在过错及损害后果的因果关系进行论述，并对争议焦点进行整理发表补充意见。
第三十三条律师收到鉴定机构抽取专家通知书后应按时抽取专家，专家以主科为主，辅科、法医为辅。首次鉴定抽取5名专家组成专家组；再次鉴定抽取7名专家组成专家组；重新鉴定抽取9名专家组成专家组。
第三十四条在抽取专家时专家组成员不符合案件争议主辅科需求的，律师应当向鉴定机构提出建议。
第三十五条患者涉及死亡原因、伤残等级的，律师可向鉴定机构提出抽取法医参加专家组。
第三十六条当事医疗机构职业的专家、患者的诊疗医疗机构职业的专家、与当事医疗机构或患者诊疗的医务人员有利害关系的专家可能影响公正鉴定的，律师应当提出其专家回避申请。
第三十七条鉴定会召开流程：患方或代理律师依据诊疗事实和规范陈述；医疗机构或代理律师依据诊疗事实和规范答辩；专家对患方和医疗机构提问。
第三十八条律师在陈述、答辩及回答问题时必须注意尊重事实和医学规范，有理有节，并避免发生冲突。
第2节医疗司法鉴定
第三十九条律师在举证责任届满前必须提示委托的当事人或自行（特别授权）向审理法院申请医疗损害司法鉴定，并按时递交《鉴定申请书》，申请事项为医疗损害之过错、过错行为与损害结果之因果关系、损害参与度。
第四十条法院依职权确定对案件专业性问题委托司法鉴定机构鉴定的，律师应提示法院委托鉴定事项为医疗损害之过错、过错行为与损害结果之因果关系、损害参与度。
第四十一条律师应提示审理法院对鉴定材料进行质证，排除非法证据、无效证据和无关联证据，以免影响鉴定专家分析和判断。
第四十二条根据法发〔〕23号《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”的规定。审理法院应当选择在司法部门备案登记具有法医病理临床鉴定资质的鉴定机构对医疗损害责任案件专业性问题进行鉴定，并且对案件或委托人具有利害关系鉴定机构申请回避。
第四十三条律师应当建议鉴定机构对鉴定事项组织听证，在法院的监督下，专家充分听取医疗机构或代理人和患者或近亲属或代理人的陈述和答辩意见，并提交《陈述词》。
第3节死亡原因鉴定
第四十四条医疗机构不能确定患者死因或或患者近亲属对医疗机构确定的患者死因有异议的，医疗机构或患者近亲属应在患者死亡后48小时内（最长不能超过7日）建议尸体解剖或者向医疗机构申请尸体解剖，由医疗机构和患者近亲属共同委托尸检机构对患者死亡原因进行检查。任何一方拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。尸检申请应当经患者近亲属同意并签字。
第四十五条律师可以参加尸体解剖过程的下列工作：
1、注意发现致死原因，病变组织和损害器官；
2、对疑是过敏或药物反应的，要求提取心血10毫升和喉头组织；
3、对于植入器械引起死亡的案例要求保留本品，以备鉴定；
4、对于超过法定尸检时间的，不影响判断死因的，坚持尸检请求；
5、注意解剖师对重要器官组织的提取工作，关键器官组织如脑垂体、心脏、肝脏、肺脏、肾脏、胰腺要求提取完整；
