前言：医疗纠纷案件作为一类涉及复杂医学知识的专业型案件，在纠纷解决的过程中，如何确定双方责任成为了相当重要的一环。医疗纠纷鉴定可以对医疗行为是否存在过错以及与患者的损害结果之间是否具有因果关系等问题做出一个专业性的鉴定结论。
在司法实践中，除了一些无须鉴定就可以依据法律规范直接认定医疗机构存在过错的案件外，医疗纠纷鉴定几乎成为了法院的“核心”定案依据。在通过非诉讼解决机制（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）处理医疗纠纷的过程中，医患双方也更愿意通过第三方鉴定机构的鉴定来为ADR提供一个“谈判”的依据。
完整的鉴定程序在实际操作中需要“排除万难”。在启动之初，除了医患双方对鉴定行为协商同意外，还有一个容易产生分歧的问题：那就是几千上万的鉴定费究竟应当由谁先垫付？
一、医疗纠纷鉴定的目的与内容
在讨论鉴定费到底应该由谁垫付的问题前，应当先讨论医疗纠纷鉴定的目的是什么，到底鉴定什么内容？通俗的讲，医疗纠纷鉴定的目的是鉴定机构通过纠纷发生后所有可收集到的相关资料尽量还原当时医疗过程，找出当时医疗行为中的存在的过错，并且对过错行为与损害后果之间所存在的因果关系大小进行专业性、科学性的认定。因此，一个完整的医疗纠纷鉴定的鉴定内容有：①医疗机构的诊疗行为有无过错；②医疗机构是否尽到告知义务；③医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；④医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系；⑤医疗过错行为在损害结果中的责任程度；⑥人体损伤残疾程度；⑦其他专门性问题。通常，在鉴定结论做出之前，并不能预先判断医疗纠纷鉴定对哪一方更有利。在实践中也存在纵然医疗行为中有很多过错，但是这些过错并不是导致患者损害的原因或者直接原因。这样的一份“多因一果”造成损害的医疗纠纷鉴定意见，无疑是“峰回路转”地变成了对医方有利的证据。
二、医疗过错举证责任与归责原则
举证责任是民事诉讼活动中的规则之一，是指诉讼中对某一事实的证明责任由一方承担。对于ADR解决医疗纠纷有一定的指导借鉴意义。“举证责任倒置”是我们遇到医疗纠纷案件时最常听到的词语，根据年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款第（8）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即只要患方启动了医疗侵权诉讼，医方就得对医疗行为没有过错、与损害后果没有因果关系进行举证。坊间普遍传言，因为“举证责任倒置”所以医疗损害案件采取“过错推定”归责原则。
根据年7月1日《侵权责任法》第五十四条“医疗损害责任基本归责原则”的规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见诊疗活动引起的纠纷，适用一般过错责任原则，即医疗机构和医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，如果患者掌握医疗机构存在过错的证据而怠于举证的话，则要承担举证不能的责任。只有在特殊情况下，如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，才适用过错推定原则，发生举证责任倒置。“举证责任倒置”的特殊情况规定在《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。即如果医方不能举证上述事项自身不存在过错的话则推定为存在过错。同时，《侵权责任法》还规定了医疗机构对医疗产品责任承担无过错责任和其他免责事由。可见，举证责任倒置并没有废除，而是作为侵权诉讼案件中“谁主张、谁举证”的补充和例外，受到有条件的限制。
而根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款的规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。在司法实践中，启动司法鉴定程序时，法官会按照举证责任的分配来确定由哪一方垫付鉴定费。因此，医疗纠纷鉴定到底是哪一方的举证责任，对于费用的预交问题看起来很重要。由于鉴定内容的复杂性和专业性，司法机关在审判活动中也要根据具体待证事实来划分哪一方承担医疗纠纷鉴定的举证责任，而非由医疗机构承担所有举证责任，鉴定费用在举证责任明确后由承担举证责任的一方垫付。并且，对其主张的事实进行举证，既是当事人的义务、也是当事人的权利，如果患方要提出鉴定申请，即使举证责任在医疗机构，人民法院也不能驳回患方的鉴定申请。如果医患双方都不愿意提起鉴定申请的话，法院也可以依职权提出司法鉴定，此时鉴定费用由原被告双方共同预交。因此鉴定费的预交在诉讼中也是具体案件具体操作。
三、医疗纠纷案件ADR下的鉴定费的分配与借鉴
首先，医疗纠纷非诉讼解决机制作为一兼具简易性、多样性、灵活性和平等性的多元化纠纷解决办法，其解决纠纷的核心在于“当事人双方理性的协商和妥协”，因此应当鼓励医患双方对于鉴定费预交问题首先进行协商，以达到双方利益最大化的双赢效果。
其次，根据《医疗事故处理条例》第二十条的规定：医患双方协商解决医疗事故争议的，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。如果双方决定要进行医疗纠纷鉴定，仅对鉴定费由谁支付存在分歧的话，简单而言可以参照“谁申请、谁缴费”的原则，共同申请则平摊费用。这样分摊鉴定费的行为相对公平也更有助于促进医患双方积极配合鉴定机构完成鉴定。当然，如果想更加细致公平，还可以根据具体的收费事项，划分出各自的举证责任再来对照双方应当如何预交鉴定费。
最后，也是最常见的，由于家庭经济条件问题或者个人心理不平衡等诸多问题，患方不愿意平均分摊鉴定费用，甚至不愿意为自己的待证责任预交鉴定费。此种情况可以由患者对自身情况做一个书面说明，并申请由医疗机构代缴预付鉴定费，医疗机构结合自身实际根据患方具体情况作出决定。
总的来说，做医疗纠纷鉴定的最终目的是能够公平圆满的解决医疗纠纷，鉴定费预交问题是整个纠纷解决过程中相对容易处理的一个环节。如果医患双方能平心静气的协商一致固然最好，如果患方确实有诸多困难、那么医方也不妨做出让步，积极努力的推动医疗纠纷鉴定的顺利进行，早日化解双方矛盾，建立良好的医患关系。
医疗纠纷非诉讼解决机制
非诉讼解决机制（ADR）概念源于美国，原来是指二十世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。在我国通译为“替代性纠纷解决机制”、“诉讼外纠纷解决手段”或“非诉讼解决机制”。
广义的ADR实质上也包括当事人双方互相协商，但经典的ADR概念主要是指有第三方参与协调的调解、仲裁等，并根据纠纷解决主体（机构或主持者）进行分类：包括：①司法ADR；②行政ADR；③民间ADR。对于医疗纠纷非诉讼解决机制的种类，则主要包括：调解、仲裁、行政裁决和和解等。民间医疗纠纷ADR组织主要有民间自发成立的纠纷解决组织、行业性质的ADR还有由律师主持的专业咨询组织或者法律援助性质的ADR。
ADR在医疗纠纷的解决中发挥了重要作用，其优点可以具体概况为：
（1）能够充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；
（2）以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃至维护共同体的凝聚力和社会稳定；
（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；
（4）有利于保护个人隐私和商业秘密；
（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的、灵活的纠纷解决程序；
（6）允许当事人根据自主自律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和标准等；
（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果。
常林·医疗纠纷立法与处理专题整理中国人民公安大学出版社年6月版
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