摘要：

国家赔偿与公共利益关系密切，其主体为国家，赔偿费用由国家财政列支并纳入各级财政预算，这与民事责任由侵权的民事主体承担是不相同的。在我国目前的司法实践中，是不把国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿范畴的。笔者认为，这是对国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性错判断的结果，严重侵害了医、患双方的合法权益。国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性，可以精确定位为“行政法律关系类权力关系型特别权力关系属的公法上的营造物利用关系”。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，均把国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿范畴。我国的国家赔偿法律法规并没有明确排斥“医院”由于侵权给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的在国家赔偿范围内考虑。即便在目前的法律框架内，公立公益单位的侵权损害赔偿纳入国家赔偿也并没有法律障碍。

[关键词]国家赔偿医院医事侵权

一、概述

国家赔偿法是指有关国家承担侵权赔偿责任的法律规范的总称。它有广义和狭义之分。狭义的国家赔偿法指国家赔偿法典，在我国，是特指第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的、自１９９５年１月１日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》。广义的国家赔偿法除国家赔偿法典外，还包括其他的有关国家赔偿的法律规范。

国家赔偿是一种独立的法律制度，无论在实体还是在程序上都与民事责任制度不同。国家赔偿与公共利益关系密切，因而在赔偿的方式、范围和程序上都有别于对民事责任的追究。国家赔偿的主体为国家，赔偿费用由国家财政列支并纳入各级财政预算，这与民事责任由侵权的民事主体承担是不相同的。[1]

在目前的司法实践中，我国是不把国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿范畴的。笔者认为，这是对国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性错误判断的结果，严重侵害了医、患双方的合法权益。

二、医患关系的法律属性为行政法律关系类权力关系型特别权力关系属的公法上的营造物利用关系

国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性，并非民事法律关系，而是行政法律关系，不再赘述。但是，这种行政法律关系究竟应如何细化归类、有何特点，尚有待进一步论述。

行政法律关系可分型为权力关系与非权力关系。在德国和日本，传统学说往往将权力关系分为一般权力关系和特别权力关系。特别权力关系系指非依据一般统治关系而产生的权力关系，它是根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方有命令强制的权利而他方有服从义务的支配性法律关系。根据日本室井力先生的概括，特别权力关系的具体情形有以下几种：

１、公法上的供职关系（公务员的任职关系）；

２、公法上的营造物利用关系（国立或公立学校的学生在校关系、国立或医院的患者住院关系、服刑者或拘禁者的收容关系）；

３、公法上的组合关系（土地改良区与互助员的关系等）；

４、公法上的特别监督关系（电或煤气等所谓国家对特许企业者的监督关系）[2]

我国国家主体医疗卫生事业中，隶属于卫生部、卫生厅、卫生局（市局、区县局）的各级各类医疗卫生机构是公立公益单位，做为具体承担、实施“向全民提供基本医疗保障”这种人权保障的政府行为的职能部门，实质上是国家机关的“派出机关”的第二类，即“人民政府工作部门的派出机关，也就是设在最基层的行政区域内负责具体执行任务的工作机构”。它们的主要职责是承担经办“向全民提供基本医疗保障”这项人权保障特定事务，是部、厅、局派在基层工作的职能机构，是部、厅、局的代表机构，并具有独立的法律地位，本质上属于具体专门权限的行政机关，系国家行政机关的一个类别，完全具备行政主体的资格。[3]在德国行政法学领域，把医院、预防性质的机构、学校、博物馆等归类为“公共机构”（?ffentlicheＡnstalten），与机关、公法上的团体、公法财团、按私法组成的行政救济机构一同组成“行政单元”，共同分担国家各类行政职能。[4]

因此，笔者认为，国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性可以细化归类、精确定位为“行政法律关系类权力关系型特别权力关系属的公法上的营造物利用关系”。

国家主体医疗卫生事业中的医疗卫生机构的这种本质属性，以及国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性，在现代文明发达国家，不问具体社会制度为何，均得到了空前一致的共识。

三、国外情况

在西方，行政赔偿指因行政主体及其公务人员在行使职权的过程中给他人造成损害而引起的国家赔偿。关于这方面的国家赔偿责任已经细化为四种：

1、因行政机关及公务员违法而引起的行政赔偿；2、因公务机关及公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务违法而引起的行政赔偿。如国家邮政、铁路、医院等提供的公共服务活动违法侵权造成损害而引起的行政赔偿等；3、军事赔偿；4、因国有公共设施的设置或管理欠缺而引起的国家赔偿。[5]

法国是大陆法系中最有代表性的国家。在世界各主要国家中，人民受到国家行政机关的侵害，都能够依法得以赔偿，这不能不首先归功于法国。

当然，并非在所有存在过错的情况下，国家都负赔偿责任。法国的诉讼理论和司法实践，考虑到不同公务的特殊性及不同公务领域内各自的特点，把过错责任原则中的“过错”区分为“简单过错”和“严重过错”。其中严重过错通常包括“明显过错”和“特别重大过错”。在一般情况下，对于不同种类过错的要求取决于公共服务的难易程度。由于某些公共服务的复杂性及特殊性，给这些服务的实施者造成了很大困难。如果在只存在简单过错的情况下，即令行政部门承担经济责任，就必然带来两方面的弊端。一方面，会使公共服务的费用提高，这实际上加重了公民的负担。（因为这些费用要通过税收从公民身上收取）另一方面，会使行政领导害怕承担责任而放松对具体实施行政工作的人员进行督促，降低行政效率。因此，最高行政法院确认的原则是，当一项服务的完成显得十分重要并且特别困难时，只有发生了严重过错，才会涉及行政责任问题。例如，医院的服务、公共建筑服务以及税收等公共服务，均要求以严重错误为负行政责任的基础。其他公共服务则只以简单过错为条件。[6]

在法国国家赔偿制度中，行政主体的赔偿责任可分为公务过失责任和公务的非过失责任两种类型。对于一些特殊的、难度大的行政活动来说，承认公务过失责任的存在的前提不但是过失的存在，而且是重大过失的存在。对于一些小的过失采取容忍态度，以鼓励和支持人们完成艰巨的任务。法国的行政司法实践把重大过失的适用范围谨慎地限制在监狱管理、消防工作和医疗活动等几种困难的公共活动中。[7]

在德国的行政体系中，“公立学校、医院、城市设施、博物馆、墓地等”均为公法设施。[8]在近两个世纪中，德国法承认为了整个社会的利益对某一个人强加的特别负担，国家有责任赔偿他所受到的损失。伴随着基本财产权利的确立，及其后来发展到包括准征用的权利，这些负担的最初的责任现在被限制在非金钱权利方面。当某人的非金钱权利或象生命、健康、身体、个人自由等遭受国家公权行为侵害，以及为了公共利益对个人强加的特别负担的时候，个人就有权利对这些特别负担或者牺牲提出权利要求。国家的这一公权行为是否合法以及在行使这一公权行为时是否有过错无关紧要。在同样的案件中，国家的责任是基于《年普鲁士法典》第七十五条所规定的平等原则。这一原则是指：如果必要时，为了公共利益，个人必须牺牲其权益，同时，社会必须从其设立的一般资金中对个人予以补偿。德国联邦法院根据社会福利国家这一概念也支持了这一原则。该原则的适用可以从以下案例中得到说明。

在年2月19日的一个最重要的判决中，法院允许给一个在童年时期由于防治天花注射牛痘疫苗而致终身残疾的妇女予以赔偿。根据同样的原则，德国法院推翻了帝国法院早期的一个判决。法院根据《年普鲁士法典》第七十五条和习惯法认为，从公民和国家以及宪法对公民固有的权利（即生命权、健康权、自由权、财产权）保障的关系来看，为了公共利益所采取的行为对个人造成的损害应该由公众来负担，而不应由个人来负担。法院进一步强调，既然根据公平原则，由于国家征用了个人财产，个人可以得到赔偿，那么，当个人的生命和健康遭受侵害时，同样应该得到赔偿。

在另一个案件中，原告由于身患梅毒依照法律规定不得不做手术。但手术的结果他的双腿瘫痪了。在他要求损害赔偿的诉讼中，法院根据上述的天花案例认为，在一个以法治为根据的社会福利国家中，为了社会的利益，个人作出的牺牲必须由国家给个人以赔偿的方式向整个社会公平地分担这个损失。原告同意做手术，对这一原则没有任何影响，因为他是根据法律的要求进行手术的。同样道理，由国家有关当局强制送入精神病院的患者，在治疗期间，被其他精神病人致伤，该精神病人有权从国家得到赔偿。

在上述案例中，法律对原告都有一个强制性的要求。在年11月23日判决的肺结核案件中，法院认为，即使没有法律上强制性的要求，只要国家或其官员为了公众的利益，有劝说原告采取身体检查等医疗措施的建议，就足以使国家承担责任。在一个案件中，原告接受国家的建议注射了一种预防肺结核的针剂，结果造成他的双腿瘫痪。法院支持了原告的权利要求。法院认为一个社会福利国家并不总是颁布命令或禁令；国家同时为了人民的福利担当其作为顾问的责任。如果个人为了公众的利益，根据国家的建议遭到损害，他必须得到赔偿。然而，只有当个人被迫遭受特殊的损害，而国家并不要求出于同样情况下的其它人遭受这一损害的时候，就特殊牺牲提出的损害赔偿的要求才会得到承认。如果个人遭受的损失是公众所面临的风险的一部分，他就不能以作出牺牲为由要求赔偿。

但是，《年联邦责任法》第五条对国家赔偿的责任范围也作了两项限制，第一项就是：“对于有收取费用（手续费）的公务员的职务行为所造成的损害，国家不负赔偿责任。但有职务上的补偿费用的，则不在此限。所谓有收取费用的职务行为的公务员，是指公证人、执行人员等，并包括已经是公务员，有工资收入，但因其执行特殊职务又要酌情收取费用的人员。如以诊疗行为收取费用的医生、兽医等。[9]

此外，基本法第三十四条明确规定：国家或公共团体只有在其被委任行使公务的人员，违反对第三人应负的职务上的义务时，才承担赔偿责任。因此，国家对任何官员在履行职务以外的行为所造成的损失不承担任何责任。例如，国家应该对其官员造成的一起交通事故引起的伤害负责，因为该官员驾车是为了履行公务，而不是为了个人目的。但是，如果这起交通事故发生在履行职务的过程中，这一车辆是私人的还是国家的就显得无关紧要。例如，一位医生用他个人的小汽车在履行公务时造成了损害，国家也应对此负责。[10]

德国国家赔偿制度由年颁布的《联邦责任法》奠定了基础。

联邦德国国家赔偿法修正案自年德国法学会公法组提出修正建议以后，至年6月26日公布，并于年10月19日西德宪法法院以联邦缺乏立法职权而宣判无效，前后经历十多年。这一法律在西德有关国家赔偿法的演进史中占有重要的地位。虽然现在已经废止，但作为针对现行国家赔偿法的弊端的修正立法，它所反映的德国国家赔偿制度发展的新趋势，不会受到原则性的影响。关于“国家赔偿的权利义务主体”，本法第一条第一项规定：“公权力违反其对于他人应执行之公法上义务时，其主体对该他人因此所生之损害，应依本法负赔偿责任。”据此规定，国家赔偿义务人为公权力主体，包括具有全部或一部权力能力的公法上权力主体，如联邦、邦、乡镇，公法上的社团、财团或营造物。所谓营造物，系指行政主体为了达到特定的行政目的，所设置的一定设备，如公立的学校、医院等。当公权力授与个人或私法人行使时，根据本法第十二条的规定，由授与公权力的公法人负赔偿之责。[11]

美国的国家赔偿司法实践情形是，“医院因实施错误的医疗行为，导致病人病情恶化因而受到损害，国家负赔偿责任”。[12]

英国自认为是世界上医疗保健制度比较完善的国家，但最近该国的医疗部门却发现，它们面临着越来越多的医疗事故赔偿问题。英国国家审计局的负责人约翰·伯恩斯在最近发表的一份报告中指出：“国家卫生局面临的主要挑战就是因疏忽大意而造成的医疗责任事故。”他的报告还指出，尚未得到裁决的赔偿要求可能会使国家卫生局花费大约49亿欧元，因为在过去10年中，患者对医生提出的诉讼比原来增加了13倍.[13]

爱尔兰政府近日发表声明，对3年前发生的大规模血液污染事件作出了最后的赔偿决定。政府允诺向因“使用不洁血液制品”而感染肝炎或是艾滋病的患者支付足够和适当的赔偿金。现在政府终于作出了赔偿的决定，这对受害人来说应当是一种安慰，但他们仍然要求对有关责任单位和个人予以惩处。爱尔兰地区法官阿尔森近日透露，法庭将于6月20日就上述医疗事故主要的肇事机构进行公开的法庭听证会。[14]

年2月21日，位于日本最南端的冲绳县《冲绳时报》朝刊第27版显要位置刊登了一则新闻：《因医疗过误县方败诉那霸地方法院发布赔偿命令》。该报道称：“中国人的丈夫和孩医院的冲绳县为被告提起诉讼，法院于20日进行了判决。医院病理检查的过失和死亡有必然的因果关系，命令县方支付万日元的损害赔偿。”[15]

四、我国国家赔偿法并未排斥公立公益单位的侵权损害赔偿以及国家赔偿立法的未来动向

笔者以为将国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿体系，是贯彻宪法规定、完善我国卫生法制建设的题中应有之义。我国目前的司法实践中不把国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿范畴，实在是没有法律依据和学理依据的。[16]

国家赔偿包括立法赔偿、行政赔偿、司法赔偿三部分。国有公共设施设置或管理欠缺而引起的国家赔偿属于行政赔偿的范畴。《中华人民共和国国家赔偿法》属于广义上的国家赔偿法。

我国国家赔偿的法律条件是：《中华人民共和国宪法》41条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”其中的“依照法律规定”主要体现为“国家赔偿法”。

《中华人民共和国民法通则》第条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”

民法通则的这一规定，主要依赖于国家赔偿法的实施，并且由国家赔偿法予以深化。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第5条的规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：1、行政机关工作人员作出的与行使职权无关的个人行为；2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；3、法律规定的其他情形。

最高人民法院的司法解释第6条对此作了必要的补充。第6条规定：“公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。[17]

而《中华人民共和国国家赔偿法》第7条第三款和第四款规定：法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”

以上规定尽管没有明确肯定“医院”乃至“公有公共设施”、“公共营造物”的问题，但是，也没有明确排斥“医院、公有公共设施、公共营造物”由于管理失当给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的在国家赔偿范围内考虑。因此，即便在目前的法律框架内，公立公益单位的侵权损害赔偿纳入国家赔偿也并没有法律障碍。至于不把国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿纳入国家赔偿范畴的司法实践现状，完全是基于对国家主体医疗卫生事业的根本属性误判断、继之对国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性误判断而导致的。

面对这个法学理论、司法实践的全局性重大失误，许多敏锐的大师级学者已经有所怀疑，有的已经有所“觉悟”。

中国政法大学教授马怀德认为：“国家赔偿法立法的宗旨就是维护公民的合法权益、对无辜受害者予以补偿。”[18]

马怀德认为：公有公共设施致害也应纳入国家赔偿范围内，对公有公共设施的设置与管理上有瑕疵也应由国家进行赔偿。袁曙宏认为：公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。国家因以上“明显不当”行为致公民、法人和其他组织受到损失或损害的，国家应当予以赔偿。[19]

应松年呼吁：对于国家设立并由政府直接管理的，如公共道路、公园等，仍需由国家负责赔偿。[20]

我国现行行政法救济体系的一个重大缺陷，是缺乏对公共事业组织管理活动的有效监督和对被管理人正当权益的司法保护。将大量的公共管理行为纳入民事规范渠道，用处理平等主体关系的法律处理以实现社会公共利益为目标的公共管理关系，给予这种公共管理以过大的自由空间，这不但使公共利益不能得到有效实现，被管理人于司法求助无门，而且使公共事业组织本身的廉洁无法得到保障。

“公共事业单位不是国家机关不能行使强制性权力，所以行政法无理涉足”的主张，不是迷茫于虚拟的法律空间，就是对权利的实现过程不了解。当今能够推动行政发展的决策者应当根据我国的宪法，适应保护管理相对人合法权益的需要，将公共事业组织涉及公民重要法律权益的公共管理行为，纳入司法监督的范围进行行政诉讼，从而使当事人可以请求国家赔偿，将我国的行政法治再向前推进一步。[21]

尽管我国的行政诉讼的受案范围在不断扩大，但目前我国行政诉讼的受案范围与其他一些法治国家相比，仍然显得比较狭窄。主要表现在以下几个方面：一是相当多的公务法人（如公立学校、自治组织）和拥有公共行政职权的组织的行为，还缺乏司法监督机制。[22]

国有公共设施设置及管理欠缺致害的行政赔偿责任，按照国外的通常立法，是属于国家赔偿。目前，在我国的司法实践中，之所以不把“国有公共设施引发的侵权赔偿案件”纳入国家赔偿法的范围，有两方面的考虑：一方面考虑国家赔偿法主要是解决违法行政的问题，另一方面是考虑到道路、桥梁、邮电、医院、铁路、民航等国有公共设施的致人损害都由国家承担赔付责任，国家财政负担太重。从长远来看，国有公共设施引发的侵权损害赔偿案件都应纳入国家赔偿法的范围，只是目前时机仍不成熟。[23]

总之，由政府设置，并由政府实施具体管理的国有公共设施设置、管理欠缺致害引起的赔偿责任，在我国国家赔偿法中没有明确规定，在实践中，常作为民事侵权案件处理。其实，从本质上说，这种损害与国家权力的运作不良有关，由国家承担赔偿责任自然是天经地义的。[24]

另外，我国法律对国家主体医疗卫生事业中的医疗卫生单位的经济权益，是采取特别保护原则的。例如，《中华人民共和国担保法》（自年10月1日起施行）第9条就规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人。”第37条规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。……”从这一原则出发，将从事高风险、困难的公共活动－－医疗活动的医疗卫生单位，推上民事被告席，使得本应用于公共活动的国家投入，被少数人攫取，实在是既无学理、法理依据，又有悖于国内法律规范、国际司法通例，有害于社会的医疗卫生事业！

参考文献：1.薛刚凌著.国家赔偿法教程.第一版.北京：中国政法大学出版社，：9.2.杨解君、温晋锋.行政法律关系新论.南京大学法学评论，；（春季号）:.3.胡晓翔.再论国家主体医疗卫生事业中的医患关系的法律属性－－兼驳两个错误观点.山东医科大学学报·社会科学版，；（1）:36.4.[德]平特纳著、朱林译.德国普通行政法.第一版.北京：中国政法大学出版社，:19.5.王景斌.西方国家赔偿制度历史发展简介.外国问题研究，；（4）:62.6.林准、马原主编.外国国家赔偿制度.第一版.北京：人民法院出版社，：63~71.7.皮纯协、冯军主编.国家赔偿法释论.第一版.北京：中国法制出版社，：～.8.[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译.行政法学总论.第一版.北京：法律出版社，:.9.同6：~.10.同6：97~98.11.同6：～.12.同7:.13.曲华.英国医疗事故诉讼多.健康报：-5-13:第５版.14.曲笑.输血事故终有说法.健康报：-5-8:第５版.15.朱强.医疗过失爱妻命丧日本孤身诉讼丈夫恋战冲绳.南方周末：-3-15:第一版.16.同6:65.17.熊文钊.现代行政法原理.第一版.北京：法律出版社，：.18.储皖中.赔偿法不仅仅是一个象征.法制日报：-2-22:第二版.19.杨悦新整理.让国家赔偿更加实至名归－国家赔偿法座谈会记实.法制日报：-3-3:第二版.20.应松年.国家赔偿法亟需修改.法制日报：-3-15:第五版.21.安心.公共事业组织管理相对人权利的司法救济.法制日报：-5-20：第三版.22.江必新.完善行政诉讼制度.人民法院报：-3-26:Ｂ一版.23.郭士辉.生命的价值如何计算.人民法院报:-2-23:第Ｂ一～Ｂ二版.24.同1:95.