摘要：医疗事故技术鉴定在医疗损害责任纠纷中担任着重要的鉴定职能，但是由于其鉴定管辖、鉴定人员构成、鉴定书署名、鉴定人出庭等存在诸多瑕疵，其作为民事证据的公正性和公平性一直备受质疑。本文从临床医学的特点和医事法学理论着手，对于现行的医疗事故技术鉴定制度的立法缺陷进行分析，从法律层面和技术方面提出完善和重建医疗事故技术鉴定制度的建议，其目的是促进形成一套与现行司法鉴定互补的具有临床医学鉴定特色的医疗事故技术鉴定制度。
关键词：医疗事故技术鉴定；缺陷；重建
legislativedefectandreconstructionoftechnicalappraisalformedicalaccidents
ZhaoYin1DaiYong2（1、SichuanMingjuLawFirm,Chengdu，,China;2、ChengduUniversityofTCM，Chengdu，China，）
Abstract:
Keywords:technicalappraisalforthemedicalnegligence；defect；improvement
近年来随着人们的法律意识与自我保护意识的增强，对医疗服务的期望值日渐提高，医疗纠纷维权数量也在不断增加，妥善处理医疗纠纷对于改善目前日益紧张的医患关系至关重要。从《侵权责任法》出台以后已经将与医疗过程中有关的侵权纠纷统统归属于《侵权责任法》中医疗损害责任的范围，由于医疗损害的特殊性，其侵权责任可以根据《民法通则》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等法律、法规进行认定。
医疗纠纷由于其专业性极强，其医疗过失及因果关系的认定涉及临床医学、药理学、法医学等多种学科，仅凭法官的知识和社会经验对当事人提供的病历、诊断、医学文献及其陈述，就争议事实及责任做出评判十分困难，因此为了查明案件事实,一般需要通过专业鉴定确认医疗机构是否存在过错，其过错与损害结果之间是否存在因果关系及其过错的参与度[1]。目前针对医疗行为是否存在过错的专业鉴定有两种，一种是由各地医学会组织相关专家进行的医疗事故技术鉴定；一种是当事人进入诉讼阶段由当事人向法院申请或者法院依职权委托具有司法鉴定资格的机构进行的司法鉴定。鉴定公正与否直接关系到医患双方的合法权益能否得到有效的保护,关系到社会的和谐与稳定。进行医疗事故技术鉴定主要依据的是年国务院颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称：《鉴定办法》），医疗事故技术鉴定由各地医学会组织鉴定后做出鉴定结论。但实践证明由于这一制度存在许多缺陷而导致医学会组织的医疗事故技术鉴定已经日趋减少，而司法鉴定结论也由于其鉴定人对于临床经验与临床技能的不足也受到诸多的质疑。如果能将现行的《鉴定办法》缺陷进行分析从而找出解决缺陷的方法，那么就可以让医疗事故技术鉴定与司法鉴定形成平等竞争，从而实现两种鉴定方式在医疗鉴定中的互相补充作用，有利于当事人的自主选择，其最终目的是促使医疗鉴定更加公开、公平和公正。
一、《医疗事故技术鉴定暂行办法》的立法缺陷
（一）《鉴定办法》回避制度存在瑕疵
1、指定医疗机构所在地医学会负责首次鉴定不符合《民事诉讼法》的相关规定
医疗侵权纠纷属于民事法律管辖的范畴，其鉴定结论也属于民事证据之一，其鉴定程序也应该符合《民事诉讼法》的要求。《民事诉讼法》第七十六条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。但是《鉴定办法》第九条规定，需进行医疗事故技术鉴定的，应书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。其指定医疗机构所在地的医学会作为唯一鉴定机构缩小了《民事诉讼法》规定的“具备资格的鉴定人进行鉴定”范围，具有强烈的地域性色彩，医学会负责所在区域医疗机构的继续教育甚至医务人员年度考评，因此指定医疗机构所在地医学会进行首次医疗事故技术鉴定，难以回避当地医疗机构与医学会之间关联影响，该规定不符合《民事诉讼法》的规定，作为患方无权选择鉴定的管辖地，剥夺了患方的选择权，从而都影响了医疗事故技术鉴定结论的公正性。
2、《鉴定办法》鉴定专家回避条款形同虚设
《鉴定办法》第六条规定，负责医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库。同时第十九条规定，医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前，应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。但是由于患方非业内人士对被告知专家不知情，但是医方由于专家库里的专家是本地区的同行,对相关专家一般都比较了解,有的彼此之间还交往甚密，由于医患双方掌握的关于专家的相关信息不对称，患方根本无法判断是否存在“与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。”，由此可见，其第二十条的回避规定形同虚设，从而导致患方对其鉴定程序的公正性质疑[1]，甚至多次发生由于鉴定现场被鉴定的医疗机构人员与鉴定专家亲密交谈、握手被投诉的情形。
（二）医疗事故技术鉴定结论没有鉴定人签名不符合《民事诉讼法》规定
《鉴定办法》第三十四条规定，医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。但是《民事诉讼法》第七十七条规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。由此可见，《鉴定办法》的规定不符合《民事诉讼法》规定。医疗事故技术鉴定结论以医学会的名义，在鉴定书上只加盖医学会的印章发出,，不实行个人负责制。这样的署名方式导致参加鉴定的人员拥有鉴定的权力却没有承担责任的义务，从而无法杜绝鉴定人员在鉴定时由于不需要承担责任而滥用鉴定权利的行为，影响鉴定的公正性和权威性。
（三）医疗事故技术鉴定书不符合民事诉讼制度中关于证据的本质要求
医疗事故技术鉴定书属于民事证据中的鉴定结论，其鉴定结论就必须符合民事证据的本质要求。《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定,鉴定人员应当出庭接受当事人的质询,但是《鉴定办法》中并没有规定鉴定人员须出庭作证,只需出示书面鉴定结论。在诉讼实务中，医疗事故技术鉴定人员也不出庭作证和接受质询。由此可见，医疗事故技术鉴定书不符合民事诉讼制度中关于证据的本质要求，医疗事故技术鉴定书未经质证就作为定案依据也不符合民事诉讼法的规定。
二、司法鉴定不能取代医疗事故技术鉴定
鉴于医疗事故技术鉴定存在的种种问题，今年来甚至出现了废除医疗事故技术鉴定的声音，要求取缔医疗事故技术鉴定实现司法鉴定一元化，全部医疗行为的鉴定问题均由司法鉴定机构完成。但是笔者认为由于其临床医学在诊疗过程中的专业性以及处理医患纠纷的多元化解决途径的需求不同，司法鉴定是不能完全取代医疗事故技术鉴定，理由如下：
（一）医疗事故技术鉴定受理程序灵活，有利于医患纠纷的诉前化解
我国政府历来鼓励多元化化解纠纷，息讼止纷，促进社会和谐。但是司法鉴定的提起是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”以及《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条“司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专业知识的人员对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。也就是说当事双方必须走入到诉讼程序才可以提起司法鉴定，那么对于诉前的医疗纠纷解决就无法适用，这个规定必然导致医患双方为了进行司法鉴定走上法庭。而医疗事故技术鉴定受理不要求必须法院委托，只有纠纷的双方共同委托就可以开展鉴定工作，而且鉴定费用低于司法鉴定，鉴定效率高。对于希望调解结案的医疗纠纷的双方，医疗事故技术鉴定不仅节省了司法资源，而且节省了当事人的人力财力时间，对于快速化解医患纠纷优于司法鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定具有临床专业优势，其临床权威性强于司法鉴定
医疗损害责任鉴定是一门专业性较强的工作，不但要求鉴定专家拥有很高专业技能，而且要求其具有较丰富的临床经验。医疗纠纷又往往涉及多个医学专业，临床病种繁多，分科很细，不具有临床经验丰富的医师很难精确评估疾病演变过程。而司法鉴定机构由于其专业知识、技术手段、仪器装备以及时间、空间等的局限,从技术层面讲目前的司法鉴定机构也无法完全承担临床各类诊断治疗的鉴定职能，毕竟司法鉴定以法医病理学和临床法医学为主，他们不具有临床医师的执业资格，临床专科相对薄弱，缺乏临床实践，难免会受到知识面和经验的限制，无法从技术层面完全解决临床各专科的医学鉴定的问题[2]。
由此可见,司法鉴定是无法取代医疗事故技术鉴定的。既然医疗事故技术鉴定的存在是必须的，我们就不应该让它继续带着的问题履行职责，而应该去修正它和完善它，让它充分发挥自己在临床医疗损害中的鉴定职能。
三、完善医疗事故技术鉴定制度的建议
医疗事故技术鉴定必须既要与时俱进，也要考虑医疗服务的科学性、复杂性、风险性等特点，同时兼顾法律要求的公正性与公平性的特点。
（一）将《鉴定办法》中的“医疗事故”更名为“医疗过错”
《鉴定办法》是依据《医疗事故处理条例》作出，《侵权责任法》出台以后，已经将与医疗有关的侵权纠纷统称为“医疗损害责任”，其侵权责任明确界定为医疗机构是否存在过错而非是否存在医疗事故，法院民事案由也变更为“医疗损害责任”。在进入诉讼程序以后，法院也就不会委托医学会进行医疗事故技术鉴定，医学会的鉴定职能也就不能很好地在医疗纠纷鉴定中发挥应有的专业作用。因此笔者建议，《鉴定办法》应该与时俱进符合发展的需要，将医疗事故技术鉴定修改为医疗过错技术鉴定，让医学会的医疗过错技术鉴定更好地为化解医患纠纷发挥作用。
（二）放宽首次鉴定的管辖范围，让委托人自由选择医学会进行鉴定
医疗事故技术鉴定欠缺公信力的一个重要原因是其地域性限制，医学会所在地的行政区域内专业分科下的专家数量有限，由于学术交流和临床交流的需要，平时联系十分密切，其相互鉴定有违公正，所以应该打破现有医疗事故技术鉴定的地域性规定。将现有的《鉴定办法》规定的委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定条款中去除“所在地”，让当事双方自由选择凡是可以承担首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行鉴定，这样从程序上打破了当地卫计委、医学会、当事医疗机构之间因为工作原因结成的关系网，保证了鉴定回避制度具有公信力。
（三）完善多学科、多领域的鉴定专家库的建设
医疗事故技术鉴定并不是单纯的医学科学问题,它还涉及到伦理学、法学、社会学等诸多方面。因此,医疗事故技术鉴定机构应广泛吸收医学专家、药学专家、法学专家、伦理学专家和法医等共同组成鉴定专家人才库。其中临床医学专家应尽量聘请医疗机构五年以内的退休人员，医院在职专家的关联关系难以避免，退休过久临床知识老化，只有这样才能提高鉴定结论的公正性和权威性。
（四）医疗事故技术鉴定书应该署名
目前医疗事故技术鉴定书落款为某某医学会，盖章某某医学会医疗事故技术鉴定办公室，不符合《民事诉讼法》第七十七条关于鉴定结论应该署名的规定，因此医疗事故技术鉴定书应该增加鉴定人的签名或者盖章。只有这样才符合《民事诉讼法》鉴定结论的形式要求，鉴定人也只有署名才具有担当意识，才会真正知晓权利和义务必须对等，拥有鉴定的权利就必须有承担责任的义务。
（五）鉴定人应该出庭接受质询
既然医疗事故技术鉴定书属于证据材料,我国《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。因为案件事实的认定属于审判权范畴,任何证据材料必须经法庭质证后才能作为认定事实的根据，即便是医疗事故技术鉴定是由医学专家鉴定得出，其鉴定结论也应该通过法庭质证才能被法庭所认可,才能变成法律上的证据。所以当鉴定当事人或者法院对于鉴定结论有异议提出质疑要求医学会的鉴定人出庭接受质询时，进行医疗事故技术鉴定的医学会专家组成员应该派代表出庭接受的质询[1]。当事人就鉴定结论的相关问题进行质询和对质,法官对鉴定人员进行发问等有利于查清事实公正判案,只有这样才能增强法律的公正性和权威性。鉴定专家不需要出庭接受质询和作证，就缺乏了对其的鉴定行为有力的外力监督，鉴定专家就有可能放松对其鉴定行为的约束，做出违背职业道德、职业纪律的鉴定结论[2]。所以《鉴定办法》应该增加鉴定人应该按照法庭要求出庭作证和接受质询，这样既增强了鉴定人员的法律意识和责任感,也保证了鉴定工作的公正进行。
（六）增加鉴定错案追究制度，对鉴定机构及其成员进行法律约束
实务中经常出现首次医疗事故技术鉴定医疗机构无责或者轻微责任，但是再次鉴定却确认医疗机构承担全部责任或者主要责任的情形。分析其原因，一方面可能由于首次鉴定机构为医疗机构所在地医学会与医疗机构千丝万缕的联系所致，另一方面也可能是鉴定人员的水平所致。但是《鉴定办法》没有规定医疗事故技术鉴定机构的应该承担的鉴定责任,即使鉴定结论错误,法庭也不能追究错鉴结论的法律责任，不承担责任的结果必然导致医疗事故技术鉴定机构在某些鉴定案例上由于各种原因滥用鉴定权利。因此我们必须建立一种错案追究制度，对于医疗事故技术鉴定机构进行约束，让其在行使权利的同时必须承担相应的责任。对于徇私舞弊、弄虚作假、滥用职权等行为造成鉴定结论错误或失实的,对鉴定机构及其鉴定专家负责人应该给予相应的行政处罚[3],如果由于错误鉴定给当事人造成损失的应该依法承当相应的法律责任,只有实行错案追究制度才能保证医疗事故技术鉴定机构及其鉴定人具有责任意识。
综上所述，尽管医疗事故技术鉴定目前还存在诸多瑕疵，但是其在医疗纠纷承担的鉴定职能却是司法鉴定无法完全替代的，只要医疗事故技术鉴定能够从制度上给予修订和完善，保证其鉴定结论的权威性和公正性，那么医疗事故技术鉴定就可以更好的为化解医患纠纷发挥自己独特的作用。
[1]刘志军，论医疗损害责任鉴定制度的改革[J]，河北工程大学学报(社会科学版)年06月第28卷第2期
[2]周淑萍,医疗事故技术鉴定公正性初探[J],医学与哲学(人文社会医学版)年10月第27卷第10期总第期
[3]李生峰，关于我国医疗事故鉴定制度的思考[J]，医学与社会，年8月第15卷第4期
（原文发表在《中国卫生法制》年第3期）
赵因代勇赞赏
