医疗鉴定是在医疗纠纷中，医患双方对医疗损害产生争议时所做的鉴定。该鉴定一般形成于医疗纠纷的诉讼活动中，是为了解决诉讼活动中的专门性问题设置的。医疗鉴定在诉讼活动中作为证据，对法庭分清责任，合理确定赔偿有着不可忽视的作用。

年7月1日《侵权责任法》实施前，医疗纠纷案件需要作出鉴定确定责任的，基本上适用的是年9月1日实施的《医疗事故处理条例》第20条所规定的“医疗事故技术鉴定”。

由于《医疗事故处理条例》所规定的“医疗事故技术鉴定”是在《医疗事故处理办法》（年6月29日颁布，年9月1日废止）已有规定的基础上进行重大改进确定的，该鉴定在机构的设置、鉴定人员的选择以及不服鉴定的救济方式等方面的规定，较之前《办法》似乎更加合理和公正，以至于最高人民法院在年1月6日出台的《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》第1、2条规定：医疗事故损害赔偿纠纷按《医疗事故处理条例》审理；非医疗事故赔偿纠纷适用《民法通则》；人民法院在审判中须进行医疗事故司法鉴定的交医学会组织；而因医疗事故以外原因引起其他医疗赔偿纠纷的可按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

上述规定事实上将医疗纠纷进行了法律适用上的划分；属于医疗事故的，经过《医疗事故技术鉴定》确定事故等级，按照《医疗事故处理条例》第50条之规定确定赔偿项目和计算赔偿数额；不构成医疗事故但有医疗过失，且事实上给患者造成损害的；可以进行医疗损害司法鉴定或者叫医疗过失鉴定，按照《民法通则》和最高院年5月1日颁布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人损解释》）的规定确定赔偿项目和计算赔偿数额。如此划分不同种类的医患纠纷，将导致适用不同的赔偿标准。《医疗事故处理条例》所规定的因医疗事故引起的损害赔偿标准，比《民法通则》和（最高院人损解释》）的赔偿标准要低，而事实上医疗事故的鉴定标准又高于医疗过错，也就是说不构成医疗事故的有可能存在医疗过错并导致患者伤害，或者说医疗机构有过错导致患者损害的，经医疗事故技术鉴定不一定会构成医疗事故。鉴于这样的法律规定，为了寻求个人利益最大化，患者一般会以非医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，以适用《民法通则》和（最高院人损解释）获得较多赔偿，医疗机构显然会作相反选择，要求按《医疗事故处理条例》尽可能少的较少损失，而在诉讼中就会出现患方要求进行医疗过错鉴定，医院方则要求进行医疗事故技术鉴定，因此，不论医院方的抗辩，在案由的选择上似乎更为关键。但，无论如何，人民法院在诉讼中都无法回避双方当事人对鉴定的选择，这时，医疗事故技术鉴定是否具有优先地位呢？针对这一问题，年最高院民一庭负责人曾明确在《审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》时确定“…鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到伤害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并经鉴定能证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额，…”，由此可见，在医疗这一特殊侵权纠纷中，在选择鉴定方式出现不同时，医疗事故技术鉴定具有优先地位；也许是受该《问答》指导，陕西省高级人民法院在年1月1日出台《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》第四条19款确定“…一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，…”再次明确了医疗纠纷案件，当鉴定有分歧时医疗事故技术鉴定优先的原则。

法律和解释的规定也许可以理解，但司法实践造成的矛盾和纠纷却无法让当事人接受；同样的医疗纠纷由于案由和鉴定的不同，有可能出现赔多陪少的重大差距，甚至出现赔与不赔的区别。

这样的情况随着年7月1日《侵权责任法》的实施有所变化，《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”所有11条的调整范围涵盖了医疗事故和非医疗事故，患者在诊疗活动中受到损害的统一适用该章规定，可以说有力的消除了此前法律适用“二元化”现象；为加强对医疗损害鉴定的理解和适用，年6月30日最高人民法院发布的《关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第3条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。首次明确了医疗纠纷损害鉴定的原则是进行医疗损害司法鉴定。据此我们可以理解，医疗损害的鉴定不再区分医疗事故和非医疗事故鉴定，而统一为医疗损害鉴定，而对医疗损害的鉴定也不再为医疗事故鉴定机构所垄断，其他鉴定机构都可以进行医疗损害鉴定，医疗损害鉴定后所适用的赔偿依据和标准将更多的倾向《民法通则》和（最高院人损解释）的具体规定而不是《医疗事故处理条例》的标准。至此，我们认为，医疗纠纷案件在法律适用的“二元化”现象正在逐渐消除。

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