医疗侵权类案件应如何维权之：丝丝事件
前段时间笔者通过一部纪录片了解到了丝丝的故事，多方打听最终通过雨雪霏霏联系上丝丝。在浏览丝丝的个人博客以及在和丝丝的交谈中，笔者得以从丝丝的视角了解到事情的发生，经过以及部分后续处理结果。不得不说，虽然和丝丝聊的并不算多（我和丝丝平时都比较忙），但即使隔着屏幕，我仿佛也能看到对面那个坚强，乐观，积极的女孩。在此，笔者想再次感谢丝丝愿意说出自己的故事，并用自己的经历启示后辈。祝当事人丝丝之后的生活满是欢声笑语，再也不见“往日乌云”。
案情经过
案情经过（详见经过，可浏览丝丝博文《残缺的生活，完整的生命》，点击页面左下角“阅读原文”可跳转到该文章页面）：
事发之前，丝丝和美容院曾签订一份协议，美容院为丝丝提供一年半的免费医疗，帮助丝丝变得更加具有女性魅力。作为条件，丝丝同意院方按照协议的规定通过各种方式使用丝丝的照片进行宣传，期限十年。
05年月份，丝丝医院提供的脸部脂肪填充手术时发生“意外”，医院医院急救。医院专家诊断，丝丝左眼末梢神经神经已坏死，虽不会萎缩但也无恢复可能，即左眼永久性失明。然而令人诧异的事，手术的之前，院方并未告知丝丝相关风险，从丝丝博文中晒出的该美容院术前同意书中，我们发现美容院对手术可能存在的致盲风险确实只字未提。
双方的主张：
丝丝一方的主张：
.院方术前未履行告知义务，存在明显的医疗过失。应承担法律责任。
.院方未严格履行相关医疗程序增加了该风险发生的可能性，且当事人事后通过对比能够接触到的部分病例后，发现院方擅自后将手术记录中麻醉方法由原先的“静脉复合”改为“无痛麻醉”。
院方的反驳理由：
.之所以未明示所有风险系行业潜规则，并非个例。
.该手术后果并非医疗事故，而是由血管并发症引发的一种医疗风险。笔者认为从这个角度上来说，院方可能在隐晦的表达两种意思：
⑴该后果的发现是目前技术无法预测，不可预防，无法挽救的。
⑵该后果的发现和面部脂肪填充手术并无必然联系，是一种并发症，属于异常因素介入。
争议一：患者有没有知情权？
我国很多法律都明确规定了患者的知情权。如卫生部出台的《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。再比如《执业医师法》第6条以及《医疗事故处理条例》第条也都规定了患者的知情权。
.未如实告知医疗风险的法律后果
（）医疗机构的责任依据《医疗事故处理条例》第56条之规定，医疗机构未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的，由卫生行政部门责令改正;情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。（）执业医师法的法律责任
依据《中华人民共和国执业医师法》第37条之规定，对于医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的。（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的； （三）造成医疗责任事故的； （四）未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的； （六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的； （七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的； （九）泄露患者隐私，造成严重后果的； （十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的； （十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的； （十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。争议二：医疗机构是否存在医疗过失？
笔者认为医疗机构存在医疗过失。考虑到学界对医疗过失的认定一直存在多种观点，笔者将从学理和立法本义的角度论证院方是否存在医疗过失：
.从学理的角度来看：
就全部医疗过程而言,可将医疗过失分为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务贯穿于医疗活动的全过程,是医疗提供者的传统义务。基于医疗行为的复杂,具体来说又包括:诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射线治疗等活动中的注意义务。（参考〕王敬毅.医疗过失责任研究〔M〕//梁慧星.民商法论丛(第9卷).北京:法律出版社,.）
特殊注意义务是逐渐从一般注意义务中分化出来的,主要有说明义务、转诊义务和问诊义务等。就丝丝案来说，笔者认为院方同时违反了一般注意义务和特殊注意义务。一方面，院方擅自修改麻醉记录，推定存在过错。另一面院方未向当事人提前说明手术风险。
就医疗行为的技术性、伦理性和医疗机构的组织性而言,医疗过失可分为技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务。技术性义务要求医方负有谨慎诊断、谨慎治疗、严格遵循操作规程为诊疗护理义务和对患者及其家属尽告知、说明义务,劝告患者转诊的义务和保密义务等。很明显，就丝丝事件而言，院方有违“技术性注意义务”构成医疗过失。
.从立法本义来看：
沿袭年国务院《医疗事故处理办法》、卫生部00年《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》和国务院00年《医疗事故处理条例》的思路,判断医疗过失限定于“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗过失与医疗事故紧密结合,只有那些可能给患者造成严重的后果,即因诊疗护理过失使病员病情加重,受到死亡、残疾、功能性障碍等后果,进而构成医疗事故时,才被认为医方具有医疗过失。（参考郭升选,李菊萍，论医疗注意义务与医疗过失的认定〔J〕.陕西，西北政法大学（3））鉴于此，我们认为丝丝左眼失明的事实已经客观存在，故医疗机构存在医疗过失。
争议三：丝丝事件是否构成医疗事故？
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。（参考上海市天域律师事务所单景元律师在百度知道上的回答）单就丝丝事件来说，笔者认为是否属于医疗事故应该由有关专家进行鉴定，笔者并非相关从业人员所以无法加以判断。但记得丝丝曾经告诉过笔者，医院沟通过，专家的观点都偏向于支持“并非医疗事故”。在此，笔者相信丝丝一定是在向多方求助后作出来审慎判断。同时，笔着认为自己有必要指出，从国务院出台的《医疗事故处理条例》来看，当事人对是否属于医疗事故持不同意见的，是有权向医疗机构所在地卫生行政部门提出医疗事故技术技术鉴定的申请。具体申请方式，以及权利救济途径如下：
.申请方式
当事人可以向医疗机构所在地卫生行政部门申请要求处理医疗事故争议，卫生行政部门接到医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起5日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。
.鉴定单位
依据卫生部《医疗事故处理条例》第二十一条之规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。
3.鉴定费用的承担
依据卫生部《医疗事故处理条例》第三十四条之规定，医疗事故技术鉴定，鉴定单位可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。
争议四：被侵权后病例本是否有被篡改的风险？
.院方应至少将患者病历本保存5年
依据《医疗机构管理条例实施细则》第53条规定：医疗机构的门诊病历的保存期不得少于5年，住院病历的保存期不得少于30年。如果在规定的期限内，医疗机构不能提供患者本人病例的。依据《侵权法》第58条之规定，推定医疗机构存在过错，如果医疗机构不能证明自己不存在过错，需向患者承担侵权责任。
.关于患者是否有权复印病例本
从丝丝博文中，笔者发现丝丝当时确实向院方索要了自己的病历本，但被院方以各种理由拒绝。事实上，类似情况并非个例。笔者认为在这个问题上，国家卫生计生委、国家中医药管理局印发《医疗机构病历管理规定（03年版）》第9条只是规定医疗机构可以为申请人复制门（急）诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志（入院记录）、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料。而《侵权责任法》第六十一条第二款规定:患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。对此一种观点认为，在进入诉讼程序之前，依据《医疗机构病历管理规定（03年版）》医疗机构在是否提供病历本供当事人及其利害关系人复印的问题上，存在一定自主权，理由是该卫计委和中医药管理局联合发布的《医疗机构病历管理规定（03年版）》第9条系任意性规范。但当案件进入诉讼阶段时，医方有义务在患者要求复制相关病例资料时提供相关病例资料。
3.采取措施避免病例本被篡改
笔者认为，事实上确实不能排除存在院方篡改病例的风险。但笔者认为，患者可以采取适当方式，避免病例被院方篡改。如对病历本进行复印，拍照。如果院方拒绝提供相关病例，笔者认为参考《医疗机构病历管理规定（03年版）》患者有权通过一定的方式（如书面申请，短信通知，邮件通知等方式），要求院方将病历本内容进行公证，医院在医患双方均在场情况下进行封存，同时制作“病历封存件启封笔录”，将病历启封的过程、启封的情况、相关各方清点病历资料的情况予以记录，经各方确认无误后签字。如果有条件，应当对启封前的病历封存件、启封后的病历资料进行拍照存档。
争议五：如果病例本被篡改了，该怎么办？
.病例本被篡改后的救济在丝丝博文《残缺的生活，完整的生命》中，丝丝写到“4月3日周五，由于美容院迟迟不给手术同意书和手术记录，律师说，只要有证据美容院就要承担举证责任不利的后果。再次所要手术记录和同意书并录音，再次说明这个按照法律，是不需要经过律师，总算拿到盖章的文件。仔细查看后，发现手术记录的麻醉部分被修改，这是一个非常严重的事，无论出于某种目的，在过程中档案都是不允许更改的。”很显然地，丝丝发现手术记录中的麻醉部分被院方篡改。
笔者认为，如果病例被非法篡改，患者及其利害关系人可以从以下几个方面维护自己的合法权益。
（）申请病例法律评估
当事人可以向当地鉴定中心申请病例法律评估。所谓病历法律评估是指，双方当事人对病历本的真实性，有效性存疑时，向专门机构申请确认病历本效力的程序。病历法律评估一件服务于法律的工作，具有极强的法律辅助性质，评估的结果有助于相关案件的公正处理，对于案件处理者（如法官，以及前面提到的医疗事故鉴定人）认定案件事实具有非常重要的意义。
（）报警
和丝丝聊的时候，丝丝建议笔者可以提醒大家，一旦遇到类似情况，可以打电话报警，并要求警方出具报警回执单。笔者认为，相比其他方式维权，报警确实较为简单，迅速，也从某种医院的作用，具有一定的战略意义。
（3）向医疗机构所在地的卫生部门投诉。
笔者认为如果找不到当地卫生行政部门投诉电话的话，可以登录当地卫生行政部门的网页进行查询，或者拨打4进行查询。
（4）委托律师。
（5）联系新闻媒体。
.篡改病例的法律责任（）行政责任：
依据国务院《医疗事故处理办法》第58条之规定由卫生行政部门责令改正，给予警告;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分;情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。
（）民事责任：
依据《侵权法》第58条之规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
据此，根据法律规定只要发生了篡改行为，不论情节轻重，均推定由医疗机构承担过错责任。
作者简介
国内某大学法学硕士在读，实习律师，志愿从事LGBT权益维护工作，并将持续为LGBT群体提供高效，免费的法律咨询。法律info
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