摘要：目前，江苏省《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》的施行，使得医疗损害责任纠纷案件的处理在一定程度上脱离法制轨道，同时造成了对医疗事故责任主体给予行政治理的制度缺失，从而加剧了医患群体间的伦理冲突。建议在不与《医疗事故处理条例》抵牾的前提下，从制度上统一医疗鉴定程序：坚持医疗事故技术鉴定并扩大医疗事故的鉴定范围以维护患者权益，或者，选择医疗损害鉴定并在该鉴定中增加是否属于医疗事故的判定，以明确和强化卫生行政监管职能。以《江苏省医疗纠纷处理条例》立法为契机，从制度层面解决目前存在的体制机制缺陷，使医疗机构在医疗事故的报告、预防上有足够的压力和动力，并保障卫生行政部门的监管治理能力。
当前，全国范围内普遍面临医疗纠纷多发的局面，这已引发了不同社会群体间的伦理冲突与严重的对立情绪，威胁到了群众医疗安全和社会的伦理秩序。医疗纠纷多发的成因是多方面的，医疗事故是其最重要的原因之一。《医疗事故处理条例》（以下统称《条例》）是国家现行的唯一一部有效的专门规范医疗事故处理的法律规范，应当首先得到适用。但是，江苏医疗鉴定双轨制的存在，使医疗机构得以“合法”地回避对医疗事故的行政监管，在制度层面损害了卫生行政部门的监管治理效能。
一、江苏医疗鉴定双轨制的产生
为贯彻《侵权责任法》的实施，原国家卫生部于年6月28日发布了《关于做好〈侵权责任法〉彻实施工作的通知》（以下简称卫医管发〔〕61号通知），该通知要求：（一）各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。（二）对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定；医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。
卫医管发〔〕61号通知实际上是原则确立了由医学会进行医疗事故技术鉴定和医疗损害技术鉴定的医疗鉴定双轨制。由于卫医管发〔〕61号通知并非“部门规章”，该医疗鉴定双轨制存在合法性问题；而且，卫医管发〔〕61号通知原则确立的双轨制存在可操作性上的难题。
为应对卫医管发〔〕61号通知的实施，江苏省高级人民法院、原江苏省卫生厅于年10月11日联合发布了《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（以下简称《江苏试行意见》）。《江苏试行意见》的颁行标志着江苏医疗鉴定双轨制的确立。
二、江苏医疗鉴定双轨制的缺陷
按照《江苏试行意见》的规定，人民法院委托医学会进行的医疗鉴定是医疗损害鉴定，并不进行是否属于医疗事故的技术判断，但这种做法与《条例》应当进行医疗事故技术鉴定的规定是相抵触的。更重要的是，《江苏试行意见》并非《立法法》所规定的法律体系中的法律性规范性文件，并不具有普遍约束的法律效力。“凡属于重大改革都要于法有据。”然而，江苏这种地方性“意见”，不但于法无据，而且与现行有效的行政法规相抵触，理应予以取消，但目前却是江苏医疗鉴定实践的通行条例。
对照《江苏试行意见》与《条例》，可以发现：
第一，《条例》确立了医疗事故技术鉴定的委托人可以是法院、卫生行政部门，也可以是医患双方；《江苏试行意见》确立了医疗损害鉴定的委托人只能是法院。
第二，医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定对医疗不良事件的判断内容（包括医疗行为是否存在过失及其判断标准、医疗损害后果、医疗过失行为与医疗损害后果的因果关系等）几乎完全一致，但医疗损害鉴定缺乏“该事件是否属于医疗事故”的判定结论。
第三，《条例》明确了对医疗事故责任人的行政处理主体、程序和内容，而《江苏试行意见》只是规定了人民法院委托医疗损害鉴定的程序，并无对责任人行政处理的相关规定。
总之，《江苏试行意见》的施行，导致了江苏医疗损害责任纠纷案件的处理有脱离法制轨道的倾向，同时造成了对医疗事故责任主体给予行政治理的制度缺失。
三、江苏医疗鉴定双轨制造成的问题
1.卫生行政监管的失能
统计数据显示，自年10月11日《江苏试行意见》发布施行以来，江苏省医学会就医疗纠纷案件采取两种鉴定模式，即医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定；江苏省医学会接受医疗损害鉴定委托案例例，鉴定例，结论为构成医疗损害例，医疗损害率64.7%（见表1）；江苏省医学会进行医疗损害鉴定的案件数量持续增加，且年度委托案件数、鉴定案件数、构成医疗损害的案件数均是年度的两倍多，而医疗事故技术鉴定案件相应地逐年减少（见表2）。这就意味着，《江苏试行意见》下的江苏医疗鉴定制度不断地为卫生行政部门的监管失能提供了越来越多的“制度保障”。
2.卫生行政监管失能的具体原因
在保护患者权益方面，《江苏试行意见》医学会在进行医疗损害鉴定时，医疗损害行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级；不构成伤残的，医疗损害鉴定报告同样给予相应结论，这在个案上解决了《条例》对“医疗事故”的规定不周延的问题。《江苏试行意见》是为应对《侵权责任法》的实施而出台的，即该试行意见的目的只是为了解决医疗纠纷的民事责任问题，并未照顾到对医疗事故的事后行政监管。
具体而言，造成江苏卫生行政监管失能的具体原因有：
第一，由于医疗损害鉴定结果既有利于患方谋求民事赔偿，又有利于医疗机构规避行政处罚风险，故医患双方均有动力选择医疗损害鉴定而非医疗事故鉴定。
第二，《江苏试行意见》下的医疗鉴定双轨制导致行政执法失去了“医疗事故鉴定结论”这一事实依据，使卫生行政部门的不作为获得了“制度保障”。
第三，缺乏法律性规范性文件赋予医学会就医疗事故向卫生行政部门的报告义务；医疗机构的医疗事故报告义务未能得到有效履行。
第四，卫生行政部门的监管缺乏机制保障。
四、对策建议
目前，江苏省人大常委会已将《江苏省医疗纠纷处理条例》纳入年立法计划，这是江苏按照“凡属于重大改革都要于法有据”的法治原则，就医疗纠纷处理进行体制机制创新的一个好机会。为此，我们建议：
1.厘清地方立法的法律位阶及其与上位法的关系
《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。根据该规定，《江苏省医疗纠纷处理条例》的制定应当在遵守《条例》的前提下，根据本行政区域的具体情况和实际需要进行体制机制创新：一是，对《条例》进行细化；二是，按照“不抵触”原则增加必要的条例。
2.医疗鉴定模式的选择
按照“不抵触”原则，《江苏省医疗纠纷处理条例》中的医疗鉴定模式必须包含“是否属于医疗事故的技术判断”。为此，以下选项可作为江苏的医疗鉴定模式，以统一医疗鉴定程序。
选项一：坚持医疗事故技术鉴定模式。《条例》规定将“非明显人身损害”排除在医疗事故范围之外，这不利于保护患方的合法权益，并有可能危害到对医疗行业进行法治化治理的进程。因此，建议坚持《条例》规定的医疗事故技术鉴定模式，并在其规定的基础上适度扩大医疗事故的鉴定范围，保障患者所有医疗损害得到依法补偿。
选项二：医疗损害鉴定与医疗事故技术鉴定相结合的模式。在现有江苏医疗损害鉴定模式的基础上，就同一案件同时做出是否属于医疗损害和是否属于医疗事故的判断，以便为医疗损害责任人的行政处理提供鉴定依据。这一模式既遵守了《条例》，又体现了地方立法的创新。
3.对医疗事故处理程序的制度建议
第一，明确规定医学会就医疗鉴定结论的报告义务。医学会作为公益性的、中立的社会团体，赋予其医疗鉴定结论的报告义务，可以有效避免漏报、瞒报问题。
第二，明确卫生行政部门对医疗鉴定报告审查程序。实践中，公安机关为数极少的医疗事故罪案件并非是来自于卫生行政部门的移送，而是患方的刑事控告。因此，应当明确规定对医疗事故的立案、调查、行政处罚程序；涉嫌犯医疗事故罪的，必须按照《行政处罚法》第22条规定依法移送公安机关。对决定不移送的案件，应当在审查报告中记录理由。
第三，赋予患者或其近亲属对行政处罚结果的知情权。赋予患者或其近亲属对行政处罚结果的知情权，并明确规定卫生行政部门对行政处罚结果的相应告知义务，这样既有利于增强患者或其近亲属对公正的获得感，也有利于监督卫生行政部门对医疗行业的事后监管行为。因此，建议参照《治安管理处罚法》第97条的规定，由卫生行政部门将行政处理决定抄送患者或其近亲属。
第四，确立卫生行政部门对医疗执业不良记录的公开制度。医务人员的医疗事故等不良记录的公开，可以保障公众的知情权，尤其是可以保障患者对医师的选择权，也可以进一步促进医疗市场的良性竞争机制的形成。
结语
《江苏试行意见》造成了卫生行政部门失去了对医疗事故行政处理的事实依据——医疗事故鉴定结论。解决这一问题的核心方案是：在不与《医疗事故处理条例》的抵触前提下，从制度上统一医疗鉴定，或者坚持医疗事故技术鉴定制度并适度扩大医疗事故的范围，或者选择医疗事故鉴定与医疗损害鉴定相结合的制度。在《江苏省医疗纠纷处理条例》中采纳以上建议，既可以对医疗机构在医疗事故的报告、预防上产生足够的压力和动力，又可以保障卫生行政部门有效掌握和监管医疗事故。
（省首批重点高端智库、东南大学“道德发展智库”王启辉、徐嘉）
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