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罪数理论

「区分罪数的意义」

通常采用犯罪构成符合说。符合一个犯罪构成的是一罪，符合数个犯罪构成的是数罪。但有些情况需要根据刑法的特殊规定来判断，称为法律拟制。

1.盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。

2.行为人故意造成财产损失的保险事故或者被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理。

3.司法工作人员贪赃枉法，同时触犯受贿罪与徇私枉法、民事行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4.刑九修改的罪数：（1）删除结果加重犯：绑架罪致人死亡，择一重定绑架罪。（2）删除结合犯：强奸罪+强迫卖淫罪=强迫卖淫罪，修订为二者数罪并罚。

「罪数区分的具体步骤」

1.如果侵犯一个法益，原则上以一罪论处。

2.同一犯罪行为具有持续性或连续性的、几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处。如多次走私、多次逃税、多次贪污的。

3.对一个犯罪行为的法律评价如果能够包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处，否则数罪并罚。

4.行为人实施了符合两个构成要件的违法行为，但仅对一个违法事实具有责任时，只能认定一罪。

5.相关法条规定了法定刑升格条件如果包含了数行为，应适用升格的法定刑以一罪论处，如果不属于升格条件，可能数罪并罚。

「罪数的分类」

1.单纯的一罪（实质的一罪）：继续犯、法条竞合、想象竞合犯、结果加重犯。

2.包括的一罪（法定的一罪）：结合犯、集合犯、数额犯、多次犯、情节犯。

3.科刑的一罪（处断的一罪）：连续犯、牵连犯、吸收犯。

「法条的关系」

1.包容关系（法条竞合）

（1）特别关系：抢劫罪和抢劫枪支罪。

（2）补充关系：组织、领导、参加恐怖组织罪和准备实施恐怖活动罪。

2.交叉关系（法条竞合）：绑架罪和故意杀人罪。

3.中立关系（想象竞合）：故意杀人罪和故意毁坏财物罪。

4.排斥关系（非竞合）：针对同一对象的盗窃或诈骗。

实质的一罪

「继续犯」

1.继续犯是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪。

（1）人身自由类犯罪（非法拘禁罪、绑架罪）；

（2）拐卖类犯罪（拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪）；

（3）持有型犯罪（非法持有毒品罪，非法持有假币罪）；

（4）窝赃类犯罪（窝藏罪）；

（5）危险驾驶罪；一些纯正不作为犯（遗弃罪）；重婚罪。

2.继续犯处理原则

（1）继续犯无论时间长短均成立一罪。只要在持续期间侵害了法益就构成既遂。

（2）追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。

（3）跨越新旧法时，依然成立一罪，一般适用新法。

（4）其他人在继续犯行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯。

「想象竞合犯」

1.想象竞合犯是指一行为同时触犯了数罪名的罪数形态。

2.想象竞合犯的处理办法：择一重罪论处

（1）因为只有一个行为，如果定数罪，等于对一个行为进行了重复评价。

（2）比较重罪与轻罪，一般情况下比较法定刑的轻重。

（3）如果两罪名法定刑相同，按目的行为定罪（包容内容更多的罪名）。

3.想象竞合犯的一个例外

纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税款罪处罚（数罪并罚）。

「法条竞合」

1.法条竟合是指一行为触犯数法条、而数法条之间存在着包容或者交叉关系的情况。

（1）因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众罪。

（2）因行为对象形成的法条竞合。如破坏军婚罪。

（3）因行为手段形成的法条竞合。如合同诈骗罪。

（4）因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡罪。

（5）因犯罪目的形成的法条竞合。如传播淫秽物品牟利罪。

（6）因手段、对象等形成的法条竞合。如贷款诈骗罪。

2.法条竞合的类型

（1）包容关系。例如诈骗罪与八种金融诈骗罪。

（2）交叉关系。例如贪污罪与盗窃罪。

3.常见法条竞合的情况

（1）强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪与重婚罪。

（2）伪造、变造、买卖身份证件罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。

（3）传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。

（4）故意杀人罪与故意伤害罪；过失致人死亡罪与医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、失火罪、过失投放危险物质罪等。

（5）实施某一违法行为，如果具有特定目的成立A罪，而无法证明特定目的的成立B罪，例如绑架罪与非法拘禁罪。

（6）贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪；贪污罪与挪用公款罪，挪用公款罪与挪用资金罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪。

（7）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪与非法获取国家秘密罪、故意泄漏国家秘密罪。

（8）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪。

（9）走私犯罪规定与逃税罪；走私特定对象的犯罪与走私普通货物、物品罪。

（10）包庇罪与包庇黑社会性质组织罪、包庇毒品犯罪分子罪。

4.法条竞合的处理办法

原则上：特别法优于一般法。例外：重法优于轻法。例如行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和第条至第条的特殊罪名，适用法定刑重的罪名。

法定的一罪

「集合犯」

特征：将数个同种行为类型化后规定为一罪。

（1）常习犯：犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，我国无。

（2）职业犯：犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，非法行医罪。

（3）营业犯：犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，赌博罪。

「结合犯」

1.结合犯必须法律直接规定

如拐卖妇女过程中强奸妇女的，刑法规定只定拐卖妇女罪。没有法律的直接规定，就数罪并罚。如收买被拐卖的妇女儿童之后，强行发生性关系，按照强奸罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪数罪并罚。

2.典型的结合犯

（1）绑架罪包容故意杀人罪；非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害致人重伤死亡。

（2）拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁、引诱强迫卖淫罪。

（3）组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪。

（4）运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁罪。

（5）走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪。

（6）组织卖淫罪包容强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪。（不再包容强奸，要并罚）

（7）承担资产评估职责的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的，以提供虚假证明文件罪论处，不实行数罪并罚。

处断的一罪

「连续犯」

是指基于一个犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。

1.连续犯特征

（1）主观上：基于同一或概括的故意。

（2）客观上：实施数个相同行为。

（3）时间上：数次行为具有连续性。

（4）法律上：触犯同一罪名。

2.连续犯的意义

犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。跨越新旧两法，一律从新法。

3.连续犯处理

（1）将多次行为作为成立犯罪的条件。如多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索。

（2）将多次行为作为法定刑升格条件。如多次抢劫、多次寻衅滋事。

（3）多次行为本应独立定罪处理，但只定一罪数额累计计算。如多次走私、多次贪污。

（4）数次既遂、数次未遂的，不能直接将所有数额累加。应当将数次既遂的部分数额累加，将数次未遂的部分数额累加，如果既遂部分、未遂部分在同一量刑档次，按既遂论（未遂部分作为量刑情节），如果不在同一量刑档次，则择重处断（其余部分作为量刑情节）。

「吸收犯」

1.吸收犯的性质

是指行为人的某个犯罪行为是其他犯罪行为当然或盖然性的经过过程或者结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况。

2.吸收犯的特征

（1）数行为相互独立。

（2）数行为触犯不同罪名。

（3）数行为具有吸收关系。

重行为吸收轻行为：伪造货币后又出售、运输的。

发展犯：实行行为吸收预备行为。

主行为吸收从行为。即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为。如先教唆他人犯罪，后又帮助他人实行犯罪的，应当按教唆犯处罚。

（4）侵害的法益是相同的。

3.吸收犯的处理原则是重罪吸收轻罪，不能数罪并罚。

（1）非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪定罪处罚，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪被吸收；

（2）假冒注册商标又销售该假冒注册商标的商品的，只定假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪被吸收；侵犯著作权后又销售该侵权复制品的，只定侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪被吸收。

「不可罚的事后行为」

指在状态犯的过程中，对不法状态的利用可能又成立其他犯罪，但只以前行为定罪，后行为不可罚。

1.前提是状态犯只能在状态犯的情况下，才可能发生不可罚之后行为的问题。

2.侵害法益是不同的前后行为所侵犯的法益是不同的，后行为所侵犯的法益一般是比较轻微的法益。如果后行为侵害了新的严重法旋，那就必须数罪并罚。

3.后行为符合他种犯罪构成。

4.主体必须相同：后行为乃行为人利用前行为的不法状态实施的行为。

5.前后数行为在经验法则上高度伴随，很难期待前行为人不伴随实施后行为，所以一般没有必要数罪并罚。

「牵连犯」

是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。

1.牵连犯特征

（1）手段行为或结果行为必须触犯不同罪名。

（2）必须出于一个犯罪目的。

（3）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

2.类型说：只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因通常导致某种结果时，就存在牵连关系。如为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，而为了诈骗或招摇撞骗，而盗窃国家机关证件不具有类型化特征。

3.牵连犯处理方法：

（1）原则上数罪并罚。如走私又暴力抗拒缉私的。

（2）择一重罪论处：徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪，同时又受贿的，依照较重的规定定罪处罚。