王利民上海市黄浦区人民检察院副检察长；
邵怡上海市黄浦区人民检察院检察官。
内容摘要医疗美容（以下简称医美）行业是伴随着社会经济水平的提高而逐渐发展起来的一大行业，但是，在发展过程中，出现了诸如非法行医、无证经营、夸张和虚假宣传、病例管理混乱等问题。与这些问题相互对应的是行政难作为、执法能力弱以及执法人员素质不高等问题，以致医美问题频出，严重侵害了公共利益。所以，亟待探索检察机关提起行政诉讼的方式来促进医美及其相对应的执政执法问题的解决，维护社会公共利益。关键词：检察行政公益诉讼医疗美容检察建议“回头看”机制
一、医疗美容的基本内涵概念是我们认识生活、理解生活的工具，潘德克顿法学则将“概念”推到了前所未有的高度，这也就奠定了研究“医疗美容”这一概念在法律事项研究中的重要作用。因此，想要以检察行政公益诉讼的视角来探究医美容领域中所涉及的法律问题就有必要厘清医疗美容的基本概念。
（一）医疗美容的概念
从字面意思上来看，“医疗美容”这一概念指的是，通过手术、药物、医疗用具以及其他具有创伤性或者侵入性的技术方式对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。其主要分为手术类和非手术类两种：手术类包括五官美容、美体医疗、口腔医疗、皮肤美容和其他医疗；非手术类包括通过打针的方式添加填充物类、无创伤年轻化、激光美容。近些年来，中国的医疗美容行业发展迅速，有相关数据显示，目前，中国大约有一万多家医疗美容机构，但是据业内人士估计，大大小小的生活美容机构超过万家，直到年年末，中国在全球医疗美容市场中名列前茅，约占全球市场的10%。“轻医美”是未来一大趋势，在消费者的驱动下，非手术治疗发展迅速，增长率高达40%，远高于手术治疗增长率。按照这种发展趋势来看，年以后医疗美容行业中的非手术类项目在中国所占的比例会逐步提高，由此而产生的医疗美容问题也不断攀升。
（二）医疗行为的概念
在我国现有的卫生法律法规以及学术界中，并没有给医疗行为作出一个准确的界定，除了国家原卫生部作出过相关表示，指出诊疗活动是指运用各种检查，使用药品、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动，这是迄今为止最贴近“医疗行为”的概念，但仍有些许差距。在学界，与之概念相近的医疗法律行为却有很多研究，如吴崇其先生编的《卫生法学》，宋文质、孙东东先生主编的《卫生法学》都采用“医疗法律行为”一词，我国台湾学者还将此概念内涵分为狭义和广义之说。综上所述，医疗行为是通过医学手段，使被治疗者达到一定医学效果的行为。
（三）医疗美容与医疗行为的区别
单从概念上来看，医疗美容和一般医疗行为存在巨大的差别，医疗美容行为是一种对人身体的修复与再塑，是一种“物理行为”；而医疗行为是预防疾病、治疗疾病，更像是一种“化学行为”。当然不排除这样一些行为——既具有医疗美容的效果，又有治愈病理的功能，比如说烧伤之后的植皮。
医院医疗美容行为的风险相对可控，救济也较为有效，但是随着近年来逐渐发展起来的医疗美容机构，由于发展速度之快，数量之多，相对应的法律规制和内部制度跟不上。首先，医疗美容行业的行业规范相对较少，而且一部分制定的时间也教早，随着十几年的发展好多已经跟不上了。其次，《中国医美行业黑皮书》统计显示，在众多的医美机构中，却藏匿着数量众多的、无资质认可的非法医美机构。中国非正规或者说无证诊所数目已超家，是正规诊所的6倍，管理和监督跟不上是非法行医的重要原因。在大量的医疗美容纠纷中，连医疗美容机构和求美者之间的关系都很难认定，所以这类的投诉数量很多。
医疗美容和一般医疗行为的差别还在于：医疗事故发生几率和注意义务。有许多医疗美容领域中的专业人称：非法医疗机构、非从事医疗美容的专业医师、非法的药品等盛行，已经严重地侵害了广大求美者的身体健康权，危及公共利益。相较于一般医疗行为，医疗美容行为发生事故的几率更高，一方面是松散的市场大环境，另一方面是监督管理机构没有尽到应尽的审查、管理和监督的职责，否则不可能有如此之多的“三非机构”存在和美容事故的发生。
二、医疗美容领域中存在的法律问题医疗美容行为是人们对“美”的一种追求，但是医美行业的不规范行为却隐形地侵害着求美者的合法权益。从大的范围来讲，医疗美容行业属于公共卫生和道德领域，从法律体系来看，医疗美容行业的相关法律规定及其政策规定大部分是由国务院以及卫健委等机构所颁布的，同时由此相关行政机关负责管理和监督的，但是在实务中，医美监管不严、难监管的问题也是普遍存在的。
运用调查分析法，对中国-年关于医美行业的诉讼案件进行研究可以发现：医疗美容行业中的诉讼类型主要是医疗美容服务合同纠纷和侵权责任纠纷。在此类案件中有23.5%被驳回美容者的诉讼请求，在被驳回诉讼请求的案件中，有45%的案件判决理由是美容者无证据证明有侵权关系。在这两类诉讼案件中，美容者无法证明本人与医美机构存在关系，更无证据证明自己与美容医疗机构有侵权关系不仅对案件当事人极为不利，还可能对社会上不特定多数潜在求美者存在危害的风险。这些只是整个医美行业存在问题的“冰山一角”，还有很多其他问题。
（一）非法行医和无证经营行为
对于美容机构来说，必须取得卫生行政部门登记注册并获得相应的执业许可证后才可以开展执业活动，进行医疗美容业务。当前医疗美容机构的缺陷主要涉及两个方面的问题：一是医疗美容机构本身逃避或者违反国家相关规定，大量资质有瑕疵的医美机构在正常营业中可能会侵害求美者的渗透或心理健康；二是有权机关的监督管理问题，正是管理监督不善才给不法者创造了“条件”，使之“堂而皇之”地进行营业，这是行政监管机构的一大问题，涉及其不作为、乱作为和消极作为的懈怠履行职责问题。由于医疗美容行业的特殊性，所以在很大程度上涉及公民的人身安全，很可能会侵害到不特定多数人的健康权、生命权等合法权益。
部分医疗美容服务组织为追求经济利益，从事没有经过登记的诊疗活动，尤其是未经核准开展全麻手术，存在一定的医疗安全隐患，需要严格监督管理。根据《医疗美容项目分级管理目录》，我国的医疗美容机构只能够在其被核准的营业范围内进行经营管理活动，但是在市场活动中，仍然存在着部分医疗美容机构在行政管理部门核准经营的范围之外进行营业。美容者一旦在医美机构范围之外选择美容服务，一方面超范围的服务可能没有硬件设施的保障，另一方面可能难以达到预期效果，所以很容易造成自身权益受损。
目前，我国医美市场依然存在较多的非法因素，中国消费者协会数据显示，年，美容美发类投诉仍高居服务类投诉量前十，其中医疗美容约16.4%；年前三季度，医疗美容在美容美发类投诉中的占比超过了17%。这些没有相应的行医资质和技术水平却开展相关业务，而求美者又处于相对弱势的地位，很容易出现医美事故和医美纠纷。其次，医疗机构未经批准擅自超出批准范围从事放射诊疗活动的现象也较为严重。
（二）不合规的卫生技术人员
在年，黄浦区对37家核准医疗美容科目的医疗机构进行专项监督检查，其中以医疗机构使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作在各违法行为中占比最高、其次是违规发布医疗广告、诊疗活动超出登记范围。同年，黄浦区医政类行政处罚案由使用数量最多的是“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。年、年无证行医形势依然严峻，全市1月至3月连续发生4起因无证行医引发的死亡事件，黄浦区医疗美容治理以无证行医为主。
在市场经营中，无论是医院医院或者说是社会性医疗美容机构都存在使用非卫生技术人员从事医疗执业活动的行为。与医疗美容行业相关的法律法规对从事医美的技术人员做出了明确的规定，但是在这些机构中使用不合规的卫生技术人员的现象却十分普遍。由于行业信息不对称，普通消费者仍缺乏对机构和医生的鉴别能力，在医美行业中“挂证”现象也较为普遍，有些从事医疗卫生职业的从业人员，考证就是为了“挂证”取利，表现较为明显的就是执业药师这一项，“人岗分离”的问题很严重。这与“管证不管人”的监管形式分不开，另一方面就是没有细致的管理办法、缺乏行之有效的监督制约。
医务人员资质问题一直是近几年来投诉的重点，黄浦区年无证行医投诉数量有28起，年有34起，较年上升了24%。虽然有一部分投诉带有一定的盲目性，许多投诉人是由于医疗质量不满意或者发生医疗纠纷，进而质疑相关人员的资质。无证医疗美容从业人员对违法活动查处的警惕性日益增强，逃避执法的手段日益增多，也正是投诉举报医疗美容行业的很多问题才得以暴露和发现。
（三）医美机构对外宣传夸大、虚假
随着市场竞争力的不断增大，有些医疗美容机构在利益的驱动下对外宣传广告夸大宣传或者手术告知内容不明确都在很大程度上侵害了美容者的合法权益。根据广告法第4条的规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。这种行为的社会危害性很大，一旦由于违法行为造成严重后果的不仅要承担民事赔偿，还要承担相应的行政责任，包括但不限于吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。虽然种种规定已然存在，但是监管环节却屡现漏洞。
医疗美容机构往往伴随着虚假广告和夸大宣传，近年来，随着信息网络的大发展，
