不能忘记《医疗事故处理条例》
胡晓翔
中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员
中南大学医疗卫生法研究中心研究员
昨天在网络里读到据称源于《人民法院报》的《医患纠纷中民事诉讼与行政监督之优先问题——江苏苏州姑苏法院判决金福冠等诉苏州市卫生局卫生行政监督案》（本案案号：()姑苏行初字第号，案例编写人：江苏省苏州市姑苏区人民法院陈勇杨晓迪）一文。读后，总感觉哪里别扭。无能全面解析该文，就摘取文内若干观点，用现行有效的具有拘束力的行政法规《医疗事故处理条例》复核一过。是非曲直，看官自定。针对“3原告要求被告（苏州市卫生局）医院违规用药、杜撰病历资料和未及时合规抢救患者等三项医疗违法行为进行查处”这个“案情”，该文《裁判要旨》的两大观点之首是：“需通过医疗事故技术鉴定才能得出结论的事项，行政监督机关应告知当事人先行鉴定，医院是否存在违法违规行为；”据该文介绍，“江苏省苏州市姑苏区人民法院经审理认为，医疗机构用药合规与否属于医学专业判断的领域，被告作为卫生行政部门并不具备直接判定的权威，需通过医疗事故技术鉴定才能确定，在此基础上被告才能判定医疗机构是否违反了相应行政法规并决定是否给予行政处罚。”“关于第三项未及时合规抢救患者的答复事项，该事项与第一事项同属需经医学鉴定才能判定的范围。被告答复该事项必须通过医疗事故技术鉴定才能得以明确，并无不当”。该文“评析”认为：“在无明确证据表明存在重大医疗过失或违法行为的情况下，被告也无义务主动将此类投诉事项交医学会组织鉴定，故被告应告知原告先行通过医疗事故技术鉴定，被告才能根据鉴定结论判定院方是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。”上述观点的根基，在于作者认为“卫生行政部门缺乏对医学专业问题判断的专业能力和权威，因此，对于类似本案原告的举报投诉事项，应当有所为有所不为。”
而按照《条例》的规定，“确定”一例医疗事故争议是否构成医疗事故，至少有以下3种模式共6个途径：
1、由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定。具体内容见第20条：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”
本模式包含了3个途径：
a.医疗机构关于重大医疗过失行为的报告--需要鉴定的--卫生行政部门交由医学会组织鉴定；
b.医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请--需要鉴定的--卫生行政部门交由医学会组织鉴定；
c.双方当事人共同委托医学会组织鉴定。
2、由卫生行政部门判定。具体见第36条：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故；对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”
本模式包含了2个途径：
a.卫生行政部门接到医疗机构报告--组织调查--判定；
b.卫生行政部门接到医疗机构报告--组织调查--不能自行判定--交由医学会组织鉴定；
3、由医患双方当事人共同认定。具体见第47条：“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。”
同时，《条例》还规定了医疗事故争议处理的流程，具体见第38条：
发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。
有下列情形之一的，县级人民政府卫生行政部门应当自接到医疗机构的报告或者当事人提出医疗事故争议处理申请之日起７日内移送上一级人民政府卫生行政部门处理：
（一）患者死亡；
（二）可能为二级以上的医疗事故；
（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。
因此，当“3原告向被告苏州市卫生局提交‘履行查处医疗违法行为职责申请书’”后，假如“被告告知原告先行通过医疗事故技术鉴定，被告才能根据鉴定结论判定院方是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为”，与《条例》第38条的规定并不贴合。
由是观之，卫生行政部门履行判定医学是非问题是法定职责之一，自然，也必须具备相应的能力。至于医疗事故技术鉴定及其他鉴定，并非并列于、更非替代卫生行政部门的又一个监管部门，而是卫生行政部门可以借助与利用的专业资源，很难一概而论说“被告（卫生行政部门）无主动移交医学会进行医疗事故技术鉴定之义务”。面对针对诊疗行为存在瑕疵的投诉、举报，卫生行政部门必须依法分门别类按规定流程处置。
另外，该文还认为：“医疗事故技术鉴定并不对病历资料的真实性、完整性进行判定”。我们不妨再读读《条例》的条文：
第28条负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起５日内通知医疗事故争议双方当事人提交进行医疗事故技术鉴定所需的材料。
当事人应当自收到医学会的通知之日起１０日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容：
（一）住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件；
（二）住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件；
（三）抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件；
（四）封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告；
（五）与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。
在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供；没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供。
医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。
第29条负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。
负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以向双方当事人调查取证。
第30条专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。
双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。
第31条专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
“认真审查双方当事人提交的材料并进行核实”，并有权“向双方当事人调查取证”，显然就包括或毋宁说主要是“对病历资料的真实性、完整性进行判定”，否则，“在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论”就完全是一句空话。
年2月3日凌晨二时，随园
附录：医患纠纷中民事诉讼与行政监督之优先问题——江苏苏州姑苏法院判决金福冠等诉苏州市卫生局卫生行政监督案本案案号：()姑苏行初字第号
案例编写人：江苏省苏州市姑苏区人民法院陈勇杨晓迪
裁判要旨需通过医疗事故技术鉴定才能得出结论的事项，行政监督机关应告知当事人先行鉴定，医院是否存在违法违规行为；对非医疗事故技术鉴定范围且属行政监督机关职权范围的事项，行政监督机关应依职权进行调查并回复当事人。
案情年2月28日上午，朱永莉因精医院，其间，医院对其进行了氟哌啶醇加东莨菪碱肌注治疗。当晚，朱永医院北区进行抢救，于次日凌晨死亡。金福冠等3原告（系朱永莉的丈夫与子女）因对朱永莉的死因存有疑问而与医院发生纠纷，曾提起民事诉讼。年4月1日，3原告向被告苏州市卫生局提交“履行查处医疗违法行为职责申请书”，要求被告医院违规用药、杜撰病历资料和未及时合规抢救患者等三项医疗违法行为进行查处。年5月27日，被告作出“回复函”并送达3原告。3原告不服，申请行政复议，复议机关于年9月4日作出行政复议决定，维持了被诉具体行政行为。3原告仍不服，向法院提起行政诉讼。
裁判江苏省苏州市姑苏区人民法院经审理认为，关于第一项违法用药的答复事项。用药是否合规，目前尚无直接证据予以认定。医疗机构用药合规与否属于医学专业判断的领域，被告作为卫生行政部门并不具备直接判定的权威，需通过医疗事故技术鉴定才能确定，在此基础上被告才能判定医疗机构是否违反了相应行政法规并决定是否给予行政处罚。本案尚不符合《卫生行政处罚程序》第十五条规定的行政处罚立案条件，被告虽无主动移交医学会进行医疗事故技术鉴定之义务，但应将相关事项向原告方进行释明。现“回复函”医院均在使用为由认为无法判定用药方案是否违法，其答复依据不能成立。关于第二项杜撰病历资料的答复事项。医疗事故技术鉴定并不对病历资料的真实性、完整性进行判定，被告应对原告主张的病历记录不真实之处进行查实并回复。现被告仅就3原告提出十处不符中的一处进行解释即得出不存在杜撰病历的结论，而对原告其余质疑之处未作说明，属答复不完整，所得的结论缺乏事实依据，法院不予支持。关于第三项未及时合规抢救患者的答复事项，该事项与第一事项同属需经医学鉴定才能判定的范围。被告答复该事项必须通过医疗事故技术鉴定才能得以明确，并无不当，予以支持。判决：撤销被告苏州市卫生局所作“回复函”中第一项答复内容。撤销被告苏州市卫生局所作“回复函”中第二项答复内容，被告并于本判决生效之日起三十个工作日内对3原告要求查处医院杜撰病历资料的事项重新作出处理并书面答复。驳回3原告要求撤销被告所作“回复函”中第三项答复内容的诉讼请求。
本案一审判决后，原、被告双方均未上诉，判决已生效。
评析当事人通过举报投诉，借助行政执法权维权，因不服行政机关处理结果的，具有利害关系的当事人可以提起行政诉讼。卫生行政部门对医疗违法行为具有查处权，但又缺乏对医学专业问题判断的专业能力和权威，因此，对于类似本案原告的举报投诉事项，应当有所为有所不为。
关于本案的判决，涉及的第一个问题是原告是否具有诉讼主体资格。在各行政领域均存在利害方通过举报投诉方式要求行政机关对违法行为人予以行政处罚，对于行政机关作出的“答复”或者行政处罚决定，利害方是否具有诉权？笔者认为，行政机关所作的“答复”或者行政处罚决定中关于违法行为的“定性问题”（相当于行政确认行为）如果影响到利害方的人身权、财产权的，利害方具有诉权；而行政处罚的结果一般不会影响到利害方的权益（存在受害人的治安处罚案件因处罚结果直接影响到对受害人的人身权、财产权的保护，属于例外），故利害方不能针对处罚结果提起诉讼。
本案原告的投诉事项包括需通过医疗事故技术鉴定才能得出结论的事项，在无明确证据表明存在重大医疗过失或违法行为的情况下，案件尚不能进行行政处罚立案，被告也无义务主动将此类投诉事项交医学会组织鉴定，故被告应告知原告先行通过医疗事故技术鉴定，被告才能根据鉴定结论判定院方是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。换言之，此类案件本属医疗事故争议纠纷，引导当事人通过正常的纠纷解决途径为宜，走举报投诉的“捷径”仍无法绕开医疗事故技术鉴定这道坎。卫生行政部门也不宜将行政执法资源过早介入民事纠纷领域，合适的处置方式应是“先民事后行政”。
对于非医疗事故技术鉴定范围且属被告职权范围的事项，被告应当依职权进行调查并回复当事人。本案涉及到医疗事故纠纷中一个典型也是难点的问题，即若当事人对医疗事故技术鉴定材料——病历资料的真实性、完整性提出质疑，该如何处理？医学会不会正面回答这个问题，如果当事人对病历资料提出异议，医学会将认为没有鉴定前提而拒绝，而当事人往往担心病历资料不真实、不完整会影响最终的鉴定结论。如果在诉讼程序中遇到这个问题，法院尚可根据举证责任的分配作出认定，但其可靠性仍不如通过行政调查分析后得出的结论。因此，在当事人提供了病历记载不真实、不完整的初步证据和异议的情况下，此处宜“先行政后民事”。
需要注意的是，行政权力对行政违法行为的认定、处置权，使其容易被当事人“利用”来作为维护民事权利的武器，卫生行政部门在处置医患纠纷引发的举报投诉时，我们既反对一概将当事人往医疗事故技术鉴定或民事诉讼途径“推”的做法，也反对在没有鉴定结论的前提下草率地对某医学专业问题下结论、做判断。
来源：人民法院报
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