年《科学证据》研究生课程
学生作业选登（3）
本期作者简介：胡佩佩，女，出生于年5月17日，山东临沂人，中国政法大学证据科学研究院级在读研究生。
摘要：随着医疗损害赔偿案件的日益增多，如何保障医疗侵权案件客观、公正地处理，对医疗诉讼案件中涉及到的医疗侵权行为进行鉴定无疑是最重要的，而医疗损害技术鉴定作为鉴定医疗行为的重要手段，在医疗侵权诉讼案件中具有举足轻重的地位，为法官审判提供了专业分析。但是作为科学证据的医疗损害鉴定意见到底有多科学，这是值得探讨的一个问题。本文以法医医疗损害技术鉴定为视角，从鉴定人资格、鉴定的主观性以及鉴定文书的规范性等角度来分析医疗损害鉴定意见是否具备科学性的条件。
关键词：医疗损害技术鉴定；医疗损害鉴定意见；鉴定资格；鉴定文书；科学性
医疗损害鉴定意见的科学性分析
——以法医医疗损害技术鉴定为视角
医疗纠纷侵权诉讼是一类特殊类型的诉讼，涉及到医学技术问题，专业性极强，而法官往往不具备医学知识，因此需要启动鉴定。由于医疗行为具有科学性、专业性、复杂性、未知性和高风险性，在解决医疗纠纷时医疗损害鉴定起架构事实和法律的桥梁作用。［1］医疗损害鉴定在医疗侵权诉讼案件中具有举足轻重的地位，医疗损害鉴定意见是医疗纠纷赔偿案件处理的核心。法官因为缺乏医学专业的知识，对鉴定意见格外依赖，这就有可能造成法官过度依赖鉴定意见的情况。但是医疗损害鉴定意见真的那么科学吗？法官若依赖了错误的鉴定意见，就容易导致冤假错案的发生，由此可能造成裁判的不公，进而影响司法公正。因此有必要对鉴定意见的科学性进行深入探讨。本文以法医医疗损害技术鉴定为视角，从鉴定人资格、鉴定的主观性以及鉴定文书的规范性等角度来探讨医疗损害鉴定意见是否具备科学性。
一、医疗损害鉴定相关概念阐述
医疗损害技术鉴定是解决医疗侵权纠纷的重要手段。年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗损害民事诉讼中的鉴定因人民法院委托的鉴定机构不同，其鉴定名称也不同。人民法院委托医学会进行的鉴定，称为“医疗事故技术鉴定”，委托司法鉴定机构进行的鉴定称为“医疗过错司法鉴定”。随着年7月侵权责任法的实施，为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，《通知》第3条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》，《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。由此出现了医疗损害鉴定的概念。侵权责任法抛弃了医疗事故的概念，解决了医疗纠纷适用法律上的二元化问题，但实践中医疗损害鉴定的二元化模式依然存在，一类是由医学会主导的医疗事故技术鉴定，一类是社会司法鉴定机构主导的医疗损害技术鉴定。
医疗损害技术鉴定是指人民法院在审理医疗侵权案件的过程中，为了解决争议医疗行为是否存在过错，过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，医疗过错在损害后果发生的参与程度以及后续治疗要求等的认定，由人民法院委托专门鉴定机构组织具有相关临床医学专业学科知识和经验的专家所做的有针对性的技术分析、解释和报告活动。[2]医疗损害鉴定意见是指具有医学、法学、法医学等专门知识的人，根据司法机关的指派或聘请，对医疗损害案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的意见。[3]医疗损害鉴定意见是一种科学证据，是科学原理和技术与司法证明活动相结合的产物，其所依据的理论、技术、方法、程序、逻辑以及疾病转归规律、损害与疾病的影响、统计方法等因素必须符合客观规律，具有科学性。[4]只有具备科学性的鉴定意见，才能经得起考验，才能作为法官审理案件的依据。
二、医疗损害鉴定意见欠缺科学性的分析
（一）法医欠缺从事医疗损害技术鉴定的资格
无论是医学会组织的医疗事故技术鉴定，还是司法鉴定机构组织的医疗过错鉴定，鉴定人员的组成是其核心问题，且将直接决定鉴定结论的科学性和公正性。[5]《司法鉴定人登记管理办法》第3条规定：本办法所称的司法鉴定人,是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定我国实行鉴定人资格管理制度，司法鉴定人资格的获得由申请从事鉴定业务的个人向省级人民政府司法行政部门提出申请，经司法行政部门许可，方可从事司法鉴定业务。这是一种以行政许可的方式认定鉴定人，但是实际生活中，在司法鉴定工作社会化之后，司法鉴定工作正日渐成为一个高收入的行业，在这样的背景下，一些并不拥有相关学科专业知识和技能的人千方百计通过行政许可的方式获得越来越多的司法鉴定执业类别，只要获得司法行政许可的司法鉴定项目资格，就可以承揽相应的鉴定业务。[6]由此可见，鉴定人的资格并不等于鉴定能力，并不是获得鉴定资格的人就能够做出科学的鉴定意见，鉴定人的实际能力还需进一步审查。
医疗损害技术鉴定是一种特殊类型的司法鉴定，它涉及医学、法学及法医学的内容，具有极强的专业性和复杂性。它是一种综合性的鉴定，既要对医疗行为是否存在过错，是否对患者造成损害后果鉴定，又要对两者之间是否存在因果关系进行鉴定。医疗损害技术鉴定的主要对象是医疗行为，它是对过去已经完成的也已经存在的医疗行为过程进行重建和技术分析。[7]医疗损害技术鉴定必然涉及临床医学，临床医学是一门经验科学，须经过多年的临床实践才能对本专业有一个深入的了解。医疗损害的鉴定者拥有丰富的临床专业知识和经验是保证鉴定结论的科学性的重要基础。[8]并且大多数的医疗纠纷中的医疗行为不能简单认定对错，如果没有丰富的临床经验，很难发现并阐述其中的问题所在。[9]医疗损害技术鉴定与传统的法医学鉴定最大的不同之处在于，只有通过对医疗行为的案件重演，才能揭示医疗机构和医务人员是否存在过错以及过错的程度。[10]而对这一动态过程的重建和分析，必然要求鉴定人具有相关临床学科的理论和知识以及丰富的临床经验，而且必须是用临床医学常规标准去判别医疗行为。[11]随着科技的进步，临床医学也发展出众多的分支学科，对于具体疾病的发生及转归，尤其是治疗过程中发生的并发症，如果不是从事多年临床实践的医生是很难掌握的，所谓“隔行如隔山”，用在此处最恰当不过。目前，我国司法鉴定机构从事医疗损害技术鉴定的主要理由，是其机构和人员具有从事法医临床鉴定的资质，但是，法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定问题，如损害程度、伤残程度、致伤原因等。[12]法医鉴定的领域主要是法医学，这和临床医学有着极大的区别。以“左肱骨中段骨折内固定术后4年不愈案”为例：一女性赵某，年2月23日因交通事故致左肱骨医院行钢板内固定术并人工骨植骨手术。术后因“骨不连”而引发纠纷。司法鉴定机构法医做出的鉴定意见是“认为医方诊断明确，手术方式选择正确，未发现医方存在明显过错，骨折不愈可能与自身因素有关，医方应负轻微责任，参与度10%”。而临床专家则认为“骨折不愈的原因医方应负主要责任，最终达成一致由医方负主要责任”。由此可以看出，作为鉴定人的法医和临床专家的意见是存在着极大差别的，而临床专家以其丰富的科学知识储备及临床实践经验为背景，对案件的鉴定更为科学。因此，从这一角度来看，对于法医从事医疗损害技术鉴定的资格是存在质疑的。
（二）医疗损害鉴定过程存在的问题
1、医疗损害鉴定过程的主观性
司法鉴定人提供专家意见需要有一个能动的分析、研究和思考的过程，虽然这种分析需要借助一些外界的软硬件设备，但更为重要的是鉴定人要运用自己掌握的专业知识和经验，对诉讼中遇到的专门性问题进行分析和研究，这个分析和研究的过程就是鉴定人逻辑思维的过程，这种逻辑思维具有主观能动性的特点。[13]医疗损害鉴定意见的做出必然受其鉴定人专业知识、临床经验、甚至阅历的影响，而医疗损害技术鉴定对鉴定人的临床经验要求比较高，但是每个人的临床经验必定是不同的，这就容易出现对于同一个案件，不同的人可能有不同的鉴定意见。从这个角度而言，医疗损害鉴定意见存在一定的主观性。
2.医疗损害鉴定欠缺具体科学理论和方法的支撑
司法鉴定的本质是鉴定人在司法人员的委托之下，运用自己所掌握的科学理论和方法，对案件中涉及的专门性问题进行的科学分析活动。司法鉴定意见的生命力在于其科学性。医疗损害鉴定作为司法鉴定的一种，要获得科学的鉴定意见，也需采用科学的理论和方法。司法鉴定方法包括使用科学仪器进行检测的方法，也包括不使用仪器的观察、分析方法，还包括分析、论证等逻辑思维方法。[14]医疗损害鉴定所使用的方法属于不使用仪器的分析、论证方法，更看重的是鉴定人的理论知识和经验。而且医学是一门理论与经验并重的科学，鉴定过程中既要北京看白癜风哪里医院疗效最好什么是白癜风图片
