作者/刘泽华
来源/智合法律新媒体
律师专栏
文章在全面讨论医疗纠纷预防和处理的法律障碍的基础上，提出立法和修法建议。
在医疗行业商业化、市场化、产业化背景下，我国医患关系定位扭曲，医疗出现了许多问题，我国的医疗行为系多位一体的社会行为，医疗纠纷的本质是社会纠纷而不仅仅是技术纠纷。当前解决医疗纠纷存在社会问题技术化、法律问题技术化、以偏概全、片面司法的问题。
既有法制不健全的障碍，也有卫生行政部门执法机构地位低下、执法依据不足、执法力度不足、效果不佳等困扰，既有司法机关专业建设不足、管辖制度不合理、司法腐败的障碍，也有司法鉴定体系不完备、司法鉴定不全面、司法鉴定腐败的障碍。
这些障碍既有行业管理理念的因素，也有法律制度的因素，既有执法的因素、也有司法的因素还有司法鉴定的因素。文章在全面讨论医疗纠纷预防和处理的法律障碍的基础上，提出立法和修法建议。
壹
医疗纠纷的本质
是社会问题不是技术问题
医疗纠纷的概念
因各人的视角不同而多种多样
1、法学理论界古津贤、强美英教授认为，医疗纠纷有广义和狭义之分。狭义的医疗纠纷指医患双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而发生的争议。
2、实务界以年12月26日通过的《侵权责任法》和年《民事案件案由规定》为依据，认为医疗纠纷主要指医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷。
本文主要探讨医疗损害责任纠纷问题。
中外医学大师和社会环境
告诉我们诊疗行为是社会行为，
不仅仅是技术行为
1、中医病因的三因说：内因、外因、不内外因（宋·陈言）。其中外因就包括自然环境和社会因素，以便治疗中有针对性地采取措施，如以怒治病。
2、西方医学大师特鲁多的墓志铭：“有时，是治愈；常常，是帮助；总是，去安慰。”
3、行政执法和司法环境也是影响诊疗行为的因素。近几年的医闹、暴力伤害医生事件、民事诉讼时间长、效率低、以偏概全、司法不公等都是影响因素。
4、GDP政绩观、GDP医院管理和医务工作者的思维和行动。医院和科室，不是减少多少病号，而是创收多少。
合格的诊疗行为是多位一体
的社会行为，不仅仅是技术行为，
技术仅仅是治病工具中主要的一种
1、合格行为的条件：
（1）合法。非法行医行为被严格禁止，超越注册专业范围执业被严格限制（特殊情况下为抢救后紧急患者除外），违反《病历书写基本规范》伪造、篡改病历被禁止。
（2）合规。符合医疗卫生行为法规和部门规章，超越注册专业范围实施诊疗活动被严格限制如《护士条例》、《医疗机构管理条例》及其实施细则、《院前医疗急救管理办法》等。
（3）符合技术规范、常规。卫生行政部门组织专家制定了许多诊疗规范，必须遵守，《需要紧急救治急危重伤病标准及诊疗规范》、《临床输血技术规范》、《产后出血预防与处理指南（）》、《妇产科抗生素使用指南》等。
（4）医院管理制度。包括责任制度、考核制度、奖惩制度。
（5）符合职业道德伦理规范。古今中外，都对医德极为重视，无论是中国医圣孙思邈的《大医精诚》还是西方希波克拉底誓言都提出了职业道德要求。我国自上世纪70年代就已经成立了“医院伦理委员会”，制定了一系列职业道德和伦理规范，如果违背了这些职业道德和伦理规范，如过度医疗、吃回扣转嫁商业成本到患者身上、收红包等，都不是一个合格的诊疗行为。
违反其中任何一项都可能被认定为不合格，特别是在医疗机构的利益和GDP考核指标与患者利益发生冲突的时候，往往会引发纠纷。
2、卫生行政部门处理陕西榆林市待产孕妇跳楼事件的行政行为证明医疗行为不仅仅是技术行为
年9月10日，陕西省榆林市卫生行政部门针对8月31日20时许孕产妇跳楼自杀事件处理结果可以看出：虽然医疗机构及其医务人员在技术上没有过错，但是责任人员仍然受到行政处分，理由就是有关责任人”缺乏人文关怀“这一认定恰当地评价了医疗机构及义务人员诊疗行为，也充分证明了诊疗行为不仅仅是技术行为，还包括其他诸多因素，是多位一体的综合性行为。
这也应该是接受年10月25日8时27分连恩青杀医事件教训的结果。
3、医疗纠纷是单纯的技术矛盾还是多位一体的社会矛盾，不仅是医患双方争议的焦点和矛盾激化之根，而且是衡量行政处理、司法审判质量以及能否维护公平正义的标杆。《医疗事故处理条例》名存实亡就是铁证。
贰
医疗法制不完备，
医患关系等医疗关系定位不清，
造成执法困难、司法不畅，
仍是当前医疗行业和医疗纠纷
存在的深层次主要原因
社会主义公有制背景下公立医疗机构中
医患关系的性质定位缺乏法律规定
公立医疗机构中医患关系是不典型、不单纯的合同关系。它不仅仅是医疗服务合同关系，还含有一定的福利政策、政府责任与义务等强制医疗成分在里面，但医疗产业化、GDP政绩观扭曲了这一关系。
调整医疗关系的法律散乱不统一，
是制约医疗纠纷预防和解决的重大障碍
《医疗事故处理条例》、《病历管理办法》等成为障碍，笔者曾呼吁制定《医疗关系法》，卫生法学会也起草了《基本医疗法》。
医疗卫生行政执法机构地位低、
执法力度不够，是医疗机构违法
行为畅行无阻的主要原因
突出的是魏则西事件中的科室承包经营问题和无证行医问题。基层医疗机构类似问题也不少。
执法不严，对医疗领域的非法行医、
吃回扣受贿、骗保等犯罪行为打击不力，
以罚代刑严重
年新闻媒体报道的上海、医院医生吃回扣的问题，没有见到刑事处理的报道，足以证明这一点。
部门规章修订不及时，
严重的滞后性不能满足新形势下
预防和解决医疗纠纷的需要
1、处方权问题西医师能不能在同一个处方中开具中成药处方药
有医学会专家就说，我就经常这样用，怎么不可以？合不合法？
2、病历管理与知情选择权保护问题
（1）一般住院患者应不应该制作《护理记录单》的问题；
（2）主观病历不给患者是否侵害知情权问题；
（3）电子病历或打印应不应该同步提交给患者同内容加盖公章的纸质病历，否则是否侵犯知情同意权问题。
3、医院管理制度落后，不能满足新时代特色社会主义历史条件的需要
现行《医院管理制度》制定于计划经济时代的上世纪八十年代初（.4.7），一直没有修改，不能满足需要。
叁
司法环境因素
对医疗纠纷预防和处理的影响
来自司法审判机关的障碍因素
医疗纠纷司法程序不完善，患者维权不畅，
加剧了医疗纠纷矛盾激化的因素，
导致医疗纠纷矛盾激化严重
1、管辖设置不当，存在扶强抑弱的倾向，不能体现维护社会公平正义的宗旨和目标。应变“原告就被告”为“被告就原告”。
2、审判人员专业化程度太低，“万金油”式的法官相对于医疗纠纷的专业性，显示出“法盲”与“医盲”的高度统一。陪审员也没有专业的。
由于不专业，所以《侵权责任法》第五十八条规定基本上等于虚设，即使对非法行医，也是长期得不到执行，引起患方严重不满。
3、过度依赖鉴定。对于《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形，不审查，一律强行要求患方申请鉴定，不鉴定不开庭。过度司法鉴定严重，依法司法审查不足，既与专业能力不足有关，也与司法腐败有关。现在的过度鉴定不亚于医疗机构为获取新农合超额报销的过度医疗。
4、社会问题、法律问题技术化，司法审查严重缺位，违法责任、违反职业道德的责任被掩盖，司法判决避重就轻、以偏概全，造成严重的司法不公和社会矛盾。
5、纠纷解决的程序不能满足医疗纠纷的专业化要求，造成矛盾重重。
6、医疗纠纷解决中系统性司法腐败严重。司法实践中，多数医疗纠纷，都是院长、庭长、医院服务，院长或分管院长直接干预、把控，多数患者是没有影响院长、副院长和庭长这个能力的，特别是在被告住所地，相当一部分患方都是异地诉讼的情况下。这会不会成为监察委员会成立后职务犯罪的重灾区，值得白癜风中医疗法白殿疯长在啥部位
