关于国务院法制办《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）征求意见的几点建议

作者｜胡晓翔

江苏省卫生法学会副会长

?昨日，国家卫计委年初推出《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）广泛征求意见以后，国务院法制办又公开征求意见。此次被征求意见的“送审稿”，与年初国家卫计委的“送审稿”已有所不同，有些微调。笔者结合一线实践，以及理论思考，针对国务院法制办贴出来的“送审稿”，提出如下建议，谨供参考。

一、关于医疗事故的定义。

本《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）第二条第二款：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”该定义基本沿用《医疗事故处理条例》第二条的定义，采“四要件说”，即，除了损害事实、因果关系和过错，还增加了“违反……”这个“形式的”违法性要件，这就使得本“医疗事故”仅相当于《医疗事故处理办法》体系中的“责任性事故”。对于多数致人损害的医事侵权行为来说，难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于许多因缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害，即“技术过失所致的损害”，很难依据现行法律以及行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定来评价行为人的行为是否为“违法行为”。

而在民法中，违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违犯道德规范和社会规范的不正当行为。由于医事侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若采纳违法行为的概念，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任。亦即，“四要件说”的医疗事故定义，使“技术性事故”无法认定，这对于保护患者利益、充分实现新《条例》的作用是极为不利的。过错归责（过错责任和过错推定责任）的责任构成要件应是损害事实、因果关系和过错。正确运用“三要件说”来定义医疗事故，就能够公平合理地确定责任和责任范围，有效地维护医患双方的合法权益，保持社会稳定和各方利益的平衡。建议尽快删除“违反……”这个“形式的”违法性要件。即为:“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其工作人员在诊疗活动中，过失造成患者人身损害的事故。”责任主体改为“医疗机构及其工作人员”，并非“医疗机构及其医务人员”。因为诊疗行为多为团体行为，涉及多工种多环节，多有非医务人员参与其中。

二、关于限额协商。

卫计委稿的第二十九条第二款：“医患双方自行协商的赔付限额一般不超过２万元，具体数额由地方性法规、地方政府规章规定。”这一限制基本没有实际效用，且涉嫌违背“意思自治原则”。依据《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”学界称此为民事行为的“意思自治原则”。该稿欲以行政法规的效力位阶而宏观地限制“医患双方自行协商的赔付限额一般不超过2万元”，涉嫌违背该条规定。实际上，不少地方性法规或政府规章，为规避此风险，类似的表述限于“医院”，其理由是，医院系国有资产，故应对协商的数额加以限制。此说可能也难以成立。众所周知，提供服务的主体无论是否系国有资产，只要其法律属性是民事法律关系，就必须适用《民法通则》等民事法律。若以“国有资产”为由阻却民事法律适用，显然不妥。

国务院法制办的这个稿子第二十九条第二款做了柔性处理：“医患双方可以就未造成医疗损害的或者索赔数额较小的医疗纠纷进行协商，具体数额由地方性法规、地方政府规章规定。”如此微调，并没有解决违悖《民法通则》第四条的问题。另外，“未造成医疗损害的医疗纠纷”可以协商，基本就是废话。而且，混杂在这句里表述，似乎是诱导“未造成医疗损害”的纠纷也可以在协商时“较小数额索赔”？

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三、关于鉴定。

(一)医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一。

本送审稿把医疗损害鉴定（第三章《医疗纠纷调解》第37～41条）、医疗事故技术鉴定（第四章《医疗事故监督与技术鉴定》第51～64条）分列，略显庞杂。医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，因此，如果在细节上进一步衔接，借助本条例明确两者通用，则对于真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有决定性作用。

医疗损害责任技术鉴定一般需解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求及护理建议等等问题。而现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条第一款规定的“医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容”里，核心部分有：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”（这些主要内容，除“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”外，也被吸纳在本送审稿的第61条第二款里了）可见，一份完整合格的医疗事故技术鉴定书，其内容，基本上可以涵括医疗损害责任技术鉴定的需要。同时，现行《条例》的配套文件《医疗事故分级标准（试行）》在制定时，就已经解决好了与伤残等级分级的衔接，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。这是两者统一、通用的实践基础。

当然，医疗事故技术鉴定，还有些细节性问题需要完善与修订，以利更加紧密地衔接医疗损害责任技术鉴定。最主要的，就是“医疗事故”定义的范畴，需要加以外延。前面已述，不再重复。

（二）医疗事故技术鉴定与其他鉴定的关系问题。

1、计划生育技术服务事故、并发症的鉴定。

现行《条例》第60条规定：“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；”，而本送审稿未提及此事。

现行《条例》涉及此领域（见现行《条例》第60条第二款），在合法性上是有疑问的。《中华人民共和国人口与计划生育法》（年9月1日起施行）第45条规定：“计划生育技术服务的具体管理办法........，由国务院制定。”《计划生育技术服务管理条例》（年10月1日起施行，年12月10日修改）第四章《监督管理》第28条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”第29条规定：“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由《人口与计划生育法》授权，因而《医疗事故处理条例》不能与它抵触。也就是说，医疗事故技术鉴定专家库是不能直接涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。

2、母婴保健医学技术鉴定。

《中华人民共和国母婴保健法》（年6月1日起施行）第4章《技术鉴定》第25条规定：“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第26条规定：“医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（年6月20日公布施行）第1章《总则》第3条：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（一）有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；（二）婚前医学检查；（三）产前诊断和遗传病诊断；（四）助产技术；（五）实施医学上需要的节育手术；（六）新生儿疾病筛查；（七）有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第5章《技术鉴定》第31条：“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》与现行《条例》同为行政法规，但是，其母法为“法律”，因而有关事项的规定效力高于现行《条例》。其鉴定的程序、方法、组织均不同于现行《条例》，不可混用同一模式和专家库。

1、胡晓翔.法医鉴定能否代替医疗事故技术鉴定.见:胡晓翔,姜柏生

编著.冷眼观潮--卫生法学争鸣问题探究.南京:东南大学出版社,，～

2.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著.全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定释义.北京：法律出版社，,41

3、胡晓翔.司法鉴定不能替代医疗事故技术鉴定.健康报.-8-30：第6版

4.胡晓翔等.《侵权责任法》系列讲座：医疗损害责任的举证责任配置与鉴定.临床误诊误治杂志.,24(3):11

5.刘鑫著.医疗损害技术鉴定研究.北京：中国政法大学出版社，,79

6.胡晓翔.浅析《条例》贯彻实施中亟待解决的几个问题.法律与医学杂志.,9（4）：

7、胡晓翔.浅议医事技术纷争的鉴定.证据科学杂志.,22（6）：～

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年11月1日

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