作者：隆安苏州张拥军徐董兵
摘要《侵权责任法》以专章的设置、11条的篇幅，对医疗损害责任进行了较为系统、全面规定，江苏省在全国率先制定《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》，本文通过对侵权责任法第7章“医疗损害责任”具体内容和《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》、《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》的有关鉴定制度创新进行具体解读；着重阐释医疗损害纠纷处理的法律适用及律师实务技巧，希望促进医疗损害纠纷能够更加顺利的得到解决，为创造和谐的医患关系提供思考的方法和路径。
关键词 《侵权责任法》、《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》、医疗损害纠纷、 律师实务
医疗损害作为侵权责任的一种重要类型，《侵权责任法》中使用11条的篇幅、设立专章，对医疗损害责任进行了较为系统、科学的规定。年7月1日江苏省率先实施了《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》，江苏省高级人民法院在年10月30日下发《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》等相关法律文件。这些规定为医疗机构和相关人员依法行医、依法解决纷争、依法维权提供了法律依据，对于建立和完善医疗侵权法律制度将起到积极作用。
目前医疗纠纷、医疗诉讼逐年上升，医患矛盾日益突出的情况下，把医患之间难解的复杂关系，置于法律条文的框架下，重新解构、重建；由此也对律师的专业能力提出了更高的要求，需要我们及时掌握法律的精神和实务操作的技巧。
一、《侵权责任法》的出台，进一步完善了医疗纠纷处理的法律依据，是处理医疗损害纠纷的基本法。
《侵权责任法》实施以前，我国《民法通则》最先对医疗纠纷赔偿作出了相关规定，但年《医疗事故处理条例》实施后，引发了对于法院审理医疗纠纷案件应适用《民法通则》的相关规定还是适用《医疗事故处理条例》的争议。年最高人民法院作出关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知：‘《医疗事故处理条例》实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定’。虽然有了上述的规定，但在司法实践中，医疗纠纷案件各方常在法律适用问题上存有较大争议，其主要原因在于《医疗事故处理条例》与《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿项目和标准不同。
《侵权责任法》专设“医疗损害责任”一章，明确将医疗事故和其他医疗损害均纳入医疗损害责任范畴进行规定，为医疗纠纷的处理提供了明确的法律依据。可见，《侵权责任法》医疗损害责任一章，是在总结以往立法经验的基础上，对医疗侵权纠纷立法的进一步完善，是我国医疗纠纷立法的重要进步，有利于更好地化解医患矛盾，及时、有效的解决医疗纠纷。
二、《侵权责任法》厘清了医疗损害责任的归责原则，对医患双方的举证责任进行重新分配。
在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是常说的举证责任倒置，并在实践中被广泛使用。但《医疗事故处理条例》中规定为过错责任原则，这造成了司法实践中的不统一。
《侵权责任法》在第54条规定了过错原则，在第58条规定了推定医疗机构有过错的情形，从而明确了医疗损害责任的归责原则。既充分考虑诊疗活动的未知性、特异性、专业性、探索性和经验性，保障我国医疗事业的发展，也有利于解决“打医疗官司难”的问题，保护患者合法权益。举证责任的重新分配，对于医患双方在诊疗行为过程中的证据留存，医疗纠纷处理过程中的证据搜集及举证等行为方式都将产生重要影响。实践中，各方必将依据各自在诊疗行为或医疗纠纷中所处的不同位置，趋利避害的进行相关行为。
三、《侵权责任法》进一步强调对医疗机构的合法医疗秩序的保护原则，明确医疗机构法定免责情形，并赋予医疗机构“紧急救治权”，律师在处理此类案件时必须尊重立法精神。
目前的医患关系中，双方相互缺乏充分信任的客观现状，医疗机构和医务人员在进行诊疗活动时，也存有对其诊疗行为可能产生的各种风险的担心，从而导致其在诊疗活动中采取保守性甚至防御性治疗措施，对于存在风险的治疗方案畏首畏尾，最终牺牲的还是患者的利益。对此，《侵权责任法》也对医疗机构的免责情况进行了明确规定。如第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗”，这在法律制度上为医务人员在医学技术领域的探索和创新提供保障，可有效提高医务人员的工作、科研的积极性，推动医学科学的发展，最终从中受益的仍为广大患者。同时，第56条赋予医务人员“紧急救治权”（也可称为“医务人员说明告知义务的例外”），即因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。当患者知情权与生命权发生冲突时，对于生命权的保护是最重要的。《侵权责任法》正是遵循生命权至高无上的法律精神，赋予医务人员紧急救治权。
四、《侵权责任法》针对当前医患矛盾突出问题，对医疗机构的过度检查责任、说明告知义务及对患者隐私权保护等予以明确规定，律师需要在此关键点上仔细研究。
《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。这条关于“禁止过度检查”的新规在《侵权责任法》中是受到百姓高度
《侵权责任法》第55条详细、具体的规定了医务人员在诊疗活动中的说明、告知义务，也是对患者知情、同意权的保护。《侵权责任法》出台前的诊疗实践中，医生只需要告知患者相关诊疗措施有风险，但要求不严；《侵权责任法》增加了告知的内容，要求医务人员还必须告知医疗替代方案及其风险，并取得患方签字。这是对医务人员诊疗告知义务非常高的要求，虽然在目前的医疗服务水平下不能一蹴而就，完全达到法律规定的要求，但通过这样
的上升至法律高度的工作要求，有利于医务人员工作水平的进一步提高和医疗卫生行业诊疗规程的进一步完善。
《侵权责任法》明确规定了医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私予以保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。根据上述规定，医疗机构和义务人员不得泄露患者隐私，包括在诊疗活动中掌握的各种隐私信息不得向外公开、披露；未经患者同意不得公开其医学资料；同时，未经患者同意，医疗机构实习生或其他非医务人员对患者诊疗过程的观摩，也构成对患者隐私的侵害。
五、《侵权责任法》明确规定了因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
诊疗实践中，患者受到缺陷药品、消毒药剂、医疗器械等缺陷或不合格血液等医疗用品及器械所造成的损害的，因为这些医疗用品及器械生产、运输、保管以及使用的复杂性和专业技术要求，导致缺陷产生的原因难以明确判断。因此在患者受到损害后，遭遇医疗机构、生产单位等相互推诿，求偿困难的问题。《侵权责任法》这一规定，明确了责任主体，有力保护了患者的合法权益，提高解决此类纠纷的工作效率，利于医患矛盾的缓解。
六、《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》和《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》打破了江苏省原有的医疗损害纠纷案件审理程序；对医院和医务工作人员提出了更高的要求，赔偿金额和几率增大。
《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》第三章第40条、42条明确规定设区的市医学会和具有相应业务范围的司法鉴定机构（以下统称医疗损害鉴定机构）可以接受委托进行医疗损害鉴定；各医疗损害鉴定机构之间没有隶属关系且不受地域范围的限制.医学会进行医疗损害鉴定不实行医疗事故技术鉴定中的首次鉴定、再次鉴定制度。这些同上位法如《侵权责任法》等保持一致性的立法宗旨，体现了江苏省法制社会的进步。《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》进一步明确了鉴定机构和鉴定的流程，使得法院在审理医疗损害纠纷案件和律师代理原被告过程中有了可以具体操作的细则。如笔者之前所猜测的一样，《通知》对《预防和处理条例》做了限制性解释。我们在选择案由开始就决定了以后的赔偿和鉴定依据的不同；在选择鉴定机构以及鉴定准备上需要大量的准备工作和应对方案的制定，实务中需要我们不停的探索和钻研。
综上所述，《侵权责任法》较为系统、明确的规定了解决医疗损害纠纷的首要法律依据，是对医疗侵权法律制度的进一步完善。值得注意的是地方性在处理此类纠纷时不容忽视；《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》、《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》对江苏律师在处理医疗损害纠纷时提出了更高的要求，如何在实践中提高我们的技能是自我的要求，更是时代的要求。
参考文献
杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社年8月版
黄丁全著：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社年版
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司昌荣：《侵权责任法》对医疗纠纷处理的积极影响中国卫生法制 年1月第19卷第1期
